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Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale

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Conference Proceedings

Reference

Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale

AUBERT, Gabriel (Ed.), et al.

AUBERT, Gabriel (Ed.), et al. Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale. Zürich : Schulthess, 1994, 144 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:12414

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Le droit du travail en pratique Arbeitsrecht in der Praxis Collection dirigée par Gabriel Aubert

Professeur à l'Universilé de Genève

Volume 7

Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale

Etudes présentées par

Luc Thévenoz, Gustavo Scartazzinl Pierre-Alain Loosli et Gabriel Aubert

Schullhess Polygraphischer veriag ZOrich 1994

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© Schulthess Polygraphischer Verlag AG, Zürich 1994 ISBN 3 7255 32567

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AVANT-PROPOS

Lorsque les Journées de droit du travail et de la sécurité sociale furent mises sur pied, le soussigné ne s'attendait pas à l'ampleur qu'elles prendraient. Il n'avait envisagé qu'à titre éventuel la publica- tion des conférences. Ne disposant que d'une infrastructure très limitée, il fut, trop rapidement, débordé.

Le succès des Journées justifie leur maintien à un rythme an- nuel. Grâce à la compréhension de la Faculté de droit, le département de droit du travail et de la sécurité sociale est maintenant pourvu d'un secrétariat suffisant pour faire face aux besoins. Le retard pris dans l'édition des exposés peut être comblé par l'impression simultanée des volumes 7 et 8 de cette collection, consacrés aux Journées 1992 et 1993.

Puissent les auteurs, les participants et les lecteurs nous par- donner ces difficultés de mise en route.

Me Florence Aubry Girardin, assistante à la Faculté de droit, est une fois de plus chaleureusement remerciée de son aide précieuse.

G.A.

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SOMMAIRE

La nouvelle réglementation du travail intérimaire

par Luc THEVENOZ ... 7

L'assurance perte de gain en cas de maladie

dans la jurisprudence du Tribunal rédéral des assurances

par Gustavo SCARTAZZlM ...... 35

Aspects fiscaux des rapports de travail

par Pierre-Alain LOOSLI ........................ 67

L'employeur insolvable

par Gabriel AUBERT .............................. 105

Table des matières ... 139

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LA NOUVELLE REGLEMENTATION DU TRAVAIL INTER1MAIRE

Luc T!ŒVENOZ

professeur à la Faculté de droit Genève

1. GENFSE ET BUTS DE LA LOI FEDERALE SUR LE SERVICE DE L'EMPLOI ET LA LOCATION DE SERVICES

DU 6 OCTOBRE 1989

Le 6 octobre 1989, l'Assemblée fédérale adoptait une révision complète de la loi sur le service de l'emploi de 1951 1. L'innovation sans doute la plus controversée du nouveau texte2 consiste dans la ré- glementation de la location de services, et en particulier du travail inté- rimaire3.

1. Cette loi figure, dans sa version de 1951, au RO 1951 1211.

2. Sous l'empire de la loi de 1951, qui ne s'appliquait pas Il la location de services (cf. ATF 103 IV 208, JdT 1978 IV 156), seul le canton de Ge- nève avait adopté une réglementation de la profession de bailleur de ser- vices, cf. THEVENOZ Luc, Le travail intérimaire, thèse de Genève, Lau- sanne 1987, NN. 57-62; ATF 109 la 61.

3. Seule Genève disposait d'une législation cantonale réglementant le travail intérimaire.

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8 Luc THEVENOZ

Cette novelle4, pour laquelle il fallut attendre 15 mois encore les ordonnances d'exécution5 et qui n'est entrée en vigueur que le 1er juil- let 19916, représente l'aboutissement d'un long processus 7. Celui-ci remonte à une intervention parlementaire de 1973 émanant de M. Walter Renschler, conseiller national socialiste et membre de la di- rection de l'Union syndicale suisse. En 1980, le Conseil fédéral char- geait l'administration d'inclure un chapitre ad hoc dans le projet de révi- sion de la loi sur le service de l'emploi. Bien que ce travail prit cinq ans et fit l'objet d'une consultation auprès des partis et des organisations intéressées, le message du Conseil fédéral qui en résulta, daté du 27 novembre 19858 suscita une vive controverse à l'Assemblée fédérale, tant sur les bancs de la droite, qui estimait que le projet allait trop loin, que sur ceux de la gauche, qui l'aurait souhaité plus ambitieux9. Dans les développements qui suivent, je marquerai les principaux points chauds de ce débat parlementaire, qui ne dura pas moins de 4 ans pour une loi qui, tout bien pesé, n'a pas une portée politique considérable.

Comme son titre l'indique, la loi sur le service de l'emploi de 1989 n'a pas la location de services pour unique objet. Elle étend, précise et dans une certaine mesure libéralise le placement de travailleurs par des organismes privés (art. 2 à 11). Elle redéfinit la mission du service pu-

4. Loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE), du 6 octobre 1989, RS 823.11, RO 1991 392.

5. Ordonnances sur le service de l'emploi et la location de services (OSE) et

SUl" les émoluments, commissions et sûretés en vertu de la loi sur le ser-

vice de l'emploi (TE-LSE), du 16janvier 1991, RS 823.111 et 823.113, RO 1991 408 et 425. Ces textes normatifs sont complétés par les Direc- tives et commentaires émis par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail en tant qu'autorité fédérale de surveillance (art. 31 LSE).

6. Le régime transitoire institué par l'art. 43 LSE prévoit que les contrats conclus avant le 1er juillet 1991 devaient être adaptés le 31 décembre 1991 au plus tard, les bailleurs de services disposant d'un délai au 30 juin 1992 pour obtenir l'autorisation administrative désonnais nécessaire à l'exercice de leur profession.

7. Sur ce processus, cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 50-54, 63-{j8.

8. FF 1985 III 524-{j33.

9. On suivra les débats parlementaires au Bulletin officiel de l'Assemblée fé- dérale (BOl 1987 N 177-195, 200-215; 1988 E 564-592; 1989 N 236- 241,250-258, E 353-357, N 1247-1250, E 623, N 1806.

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 9 blic de l'emploi (art. 24 à 29). Elle améliore la collaboration des offices cantonaux de l'emploi entre eux et avec l'OFIAMT, notamment en ins- titutionnalisant un système commun informatisé pour l'enregistrement et la consultation des offres et des demandes d'emploi (art. 31 à 37). Elle prévoit également la déclaration obligatoire de tout licenciement collec- tif ainsi que de toute fermeture d'entreprise (art. 29), une obligation connue notamment à Genève depuis longtemps. De cela, je n'ai malheu- reusement pas le temps de parler ici.

Mon propos ne concerne que la location de services. Avant d'exposer les principaux aspects de sa réglementationlO , il est utile d'énoncer les buts que le législateur lui a assignés:

a) combattre les abus, ceux d'un nombre non négligeable de -moutons noirs», des entreprises de travail intérimaire qui, pro- fitant de l'absence de tout encadrement législatif de la profes- sion, défrayèrent la chronique par leur apparition souvent éphé- mère, leurs pratiques douteuses, et parfois scandaleuses, leur solvabilité rapidement compromise;

b) protéger les travailleurs dont les services sont loués à des tiers en leur assurant une information écrite sur leurs conditions de travail, cenains droits minimaux et la garantie qu'en cas de li- tige, ils pourront saisir le juge de l'établissement ou de la suc- cursale de l'entreprise de travail intérimaire avec laquelle ils ont traitéll . ,

c) dans une mesure limitée, éviter le .. dumping social", c'est-à- dire la sous-enchère que pourrait pratiquer une entreprise soumise à une convention collective qui loue les services d'intérimaires pour éviter d'engager des salariés aux conditions imposées par cette convention collective.

10. Pour une présentation générale, cf. également BRÛHWJLER Jürg,

«Auswirlcungen des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989 (A VG) auf den temporiiren Arbeits- vertrag_, Revue suisse de jurisprudeoce 1991 221-229; THEVENOZ Luc,

«Travail intérimaire et location de services_, Fiche juridique suisse

00 772, Geoève 1991.

Il. Des abus avaient été constatés en ceUe matière, cf. notamment ZR 87/1988170 n° 67.

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10 Luc THEVENOZ

Il. LFS FORMES DE LOCATION DE SERVICFS La location de services se caractérise1 2:

- par l'existence d'un rapport triangulaire entre un salarié, son employeur, appelé bailleur de services, et le locataire de ser- vices à qui le travailleur fournit effectivement sa prestation;

- et par la conclusion de deux contrats - deux contrats seule- ment! - dans ce triangle: le contrat de travail, qui lie le salarié au seul bailleur de services; le contrat de location de services conclu par le bailleur et le locataire de services, qui prévoit que le premier met le travailleur à la disposition du second;

dont il résulte un dédoublement fonctionnel des prérogatives et des responsabilités de l'employeur: le salarié ne travaille pas dans l'entreprise du bailleur de services, avec lequel il a un contrat de travail, mais dans celle du locataire de services, avec lequel il n'a pas de contrat de travail.

Ainsi, pour l'exécution de son travail, le salarié est subordonné au locataire de services, à qui le bailleur de services «cède- en quel~ue

sorte une part importante de son pouvoir de direction (art. 321d CO) 3.

L'objet concret du travail, la manière de l'accomplir, son rytbme, le choix des moyens à mettre en oeuvre, les outils et les équipements sont de la seule compétence du locataire de services l4. Le bailleur de ser- vices n'a ni le temps, ni la possibilité matérielle de s'en préoccuper.

12. Cf. OFIAMT (n. 5), pp. 30-31; THEVENOZ (n. 2), NN. 15-26.

13. L'expression est imagée. Juridiquement, le locataire de seIVices acquiert un pouvoir de direction sur le salarié parce que celui-ci s'est engagé, en- vers le bailleur de services, à fournir son travail et à se soumettre aux instructions de celui-là, ce qui représente une stipulation pour autrui par- faite au sens de l'art. 112 al. 2 CO, cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 385408.

14. C'est pourquoi le locataire de services est le principal débiteur des obliga- tions relatives à l'hygiène et à la sécurité au travail fondées sur le droit public (loi sur le travail et ordonnance sur la protection contre les acci- dents), dont l'intérimaire peut du reste déduire également des prétentions civiles par le truchement de l'art. 342 al. 2 CO, cf. THEvENOZ (n. 2), NN. 577-620 et 376-384.

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 11

Cette dualité entre l'employeur avec lequel le salarié conclut un contrat de travail et celui pour qui et sous les instructions de qui il tra- vaille est commune aux trois formes de location de servicesl5 :

a) Le travail intérimairel6 proprement dit, où chaque nouvelle mission donne lieu à la conclusion d'un nouveau contrat de tra- vail; entre deux missions, le rapport de travail est en général interrompu et aucun salaire n'est dO. L'intérimaire est sans em- ploi, libre d'accepter ou de refuser toute mission qu'on pourrait lui proposer, mais également sans aucun droit d'exiger qu'on lui en propose.

b) Le travail intérimaire improprement dit, souvent appelé travail en régie: le travailleur est expressément engagé en vue de louer ses services à divers locataires de services, mais à la différence de l'intérimaire, il bénéficie d'un contrat à durée indéterminée qui ne s'interrompt pas avec la fin de chaque mission. Entre deux missions, le travailleur en régie n'est pas au chômage: il reçoit son salaire et est souvent occupé dans l'exploitation du bailleur de services.

c) La mise à disposition occasionnelle de travailleurs, qui se dis- tingue des deux formes précédentes par le fait que le salarié est embauché non pour être mis à la disposition de tiers, mais d'abord et avant tout pour travailler au service et dans l'entreprise de son employeur, sa mise à la disposition de tiers n'ayant qu'un caractère occasionnel.

Toutes les dispositions de la LSE relatives à la location de services s'appliquent au travail intérimaire. La plupart d'entre elles s'appliquent également au travail en régie. En revanche la mise à disposition occa- sionnelle de travailleurs n'est que très partiellement affectée par la nou- velle réglementation 17.

15. Cf. art. 27 OSE; OFIAMT (n. 5), pp. 31-34; THEVENOZ (n. 2), NN. 27- 42.

16. Pour être plus précis que l'usage courant et l'art. 27 OSE, il convient de préférer l'e.pression de travail intérimaire pour distinguer cette forme de location de services du travail temporaire, dont l'antonyme est un emp10i stable ou durable. Le travail intérimaire n'est qu'une forme d'emploi tem- poraire. Un contrat de travail de durée déterminée procure généralement aussi un emploi temporaire, même en-dehors de toute location de services.

17. Voir le tableau figurant en page 49 des Directives et commentaires de l'OFIAMT (n. 5).

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12 Luc THEvENoZ

Comme je viens de les définir, travail intérimaire et travail en régie semblent se distinguer clairement: lorsqu'un contrat de travail est conclu pour chaque mission et qu'entre deux missions le travailleur n'a droit ni à un salaire ni à ce qu'on lui offre une nouvelle mission, il s'agit de tra- vail intérimaire. Lorsqu'un contrat de travail unique subsiste en dépit de la succession des missions, conférant un droit au salaire même en cas d'inoccupation entre deux missions, il s'agit de travail en régie.

En pratique cependant, certains travailleurs passent progressive- ment et insensiblement d'un véritable travail intérimaire à un travail en régiel8 . Sans que ce soit prévu d'emblée, une activité intérimaire peut devenir régulière au point que, mois après mois, mission après mission, contrat après contrat, et à l'exception bien sür des absences motivées par les vacances, par un empêchement de travailler ou par le service militaire, elle acquiert un caractère permanent. Il ne s'agit certes pas des cas les plus fréquents, mais l'on pourrait sans risque parier que chaque agence de travail intérimaire a les siens.

A quel moment le juriste ou le secrétaire syndical consulté, voire le juge prud 'homme, vont-ils devoir requalifier le rapport de travail pour estimer qu'en réalité, et dans l'esprit même des parties, il s'agit de tra- vail en régie, avec un contrat qui perdure et se renouvelle, mais aussi avec toutes ses conséquences quant au droit au salaire entre deux mis- sions, l'obligation du travailleur d'accepter une nouvelle mission, son droit aux vacances, les délais de résiliation?

Un critère formel ne suffit pas. La signature d'un nouveau contrat pour chaque mission ne permet pas de distinguer l'intérimaire du tra- vailleur en régie. Même à ce dernier, qui bénéficie d'un contrat de tra- vail durable, le bailleur de services doit, pour chaque mission, indiquer par écrit le nom et l'adresse du locataire de services, le lieu de sa mis- sion, le genre et l 'horaire de travail, les frais éventuels.

Il n'y a pas de test concret, simple et unique, qui détermine le seuil au-delà duquel le travail intérimaire devient travail en régie. Pour tran- cher, il conviendra de prendre en compte toutes les circonstances, et au premier chef la représentation commune que les deux parties se font de leur relation de travail ainsi que la durée effective de leur rapport de travail.

Comme l'annonce le titre de cette conférence, je parlerai désormais essentiellement du travail intérimaire. Parce qu'il est le plus fréquent.

18. E.g. BJM 1991 229 (emploi .intérimai"", continu pendant 26 'h mois);

JAR 1990 235 (travailleur dont les services ont été loués au CERN pen- dant dix ans de manière ininterrompue).

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 13

Parce qu'aussi il offre le plus grand nombre de problèmes. Mais ce qui suit concerne souvent aussi le travail en régie, sauf pour quelques points spécifiques au travail intérimaire, que je signalerai en tant que tels.

Ill. AlITORISATION ADMINISTRATIVE

La location de services pratiquée à titre commercial n'est licite qu'avec l'autorisation préalable de l'autorité cantonale, voire dans cer- tains cas de l'OFIAMT. L'art. 12 de la loi, précisé par les art. 28 et 29 de l'ordonnance, soumet à autorisation le travail intérimaire et le travail en régie lorsque ceux-ci sont pratiqués de manière régulière - c'est-à- dire lorsque le bailleur conclut chaque année plus de dix contrats avec des locataires de services - et avec l'intention de réaliser un profit.l9 .

Les conditions d'octroi sont caractéristiques d'une autorisation de police du commerce. On ne les énumérera pas ici: elles sont énoncées à l'art. 13 LSE, complété par les art. 32 à 34 OSE. Lorsque ces condi- tions ne sont plus remplies, ou lorsqu'un bailleur de services enfreint de manière grave ou répétée les dispositions de la LSE, des dispositions impératives relevant de la protection des travailleurs ou encore la léJ'is- lation sur le travail des étrangers, l'autorisation peut lui être retiréé1 .

Parmi les aspects intéressants liés à l'octroi de cette autorisation, je ne discuterai ici que d'un seul, qui pourrait encore réserver quelques difficultés. Il s'agit des sQcetés que le bailleur de services doit consigner -en garantie des prétentions de salaire découlant de son activité de location de services», conformément à l'art. 14 al. 1 LSE.

Ouvrir une entreprise de travail intérimaire nécessite fort peu de ressources: un bail, un téléphone, du papier à lettres, une machine à écrire et une autorisation administrative. Avec un investissement finan- cier minime, le bailleur de services peut rapidement avoir à gérer une masse salariale considérable, sans rapport avec ses fonds propres21. Ce 19. Sur ces notions, cf. OFIAMT (n. 5), pp. 34-35.

20. Sur l'autorisation administrative, ses conditions, sa procédure et les sanc- tions civiles et pénales qui frappent la location de services commerciale pratiquée sans autorisation, cf. THEVENOZ (n. 10), pp. 2-5.

21. Sur cet aspect économique, cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 854-861. Avec le sens de la formule qu'on lui connaît, le conseiller fédéral Delamuraz a dé- fendu en ces termes la proposition du Conseil fédéral: _[ ... ] car, en effet, dans le domaine de la location de services, le bailleur de services peut être employeur d'un très grand nombre de travailleurs sans pour autant, bien entendu, disposer du mOÎndre capital d'exploitation, sans avoir un traître

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 15 dont certaines créances sont privilégiées par leur collocation en premier rang23 ? Comment coordonner les versements effectués au moyen des sûretés avec les indemnités d'insolvabilité servies par les caisses de chômage24 de sorte à éviter tant la surindemnisation que la sous- indemnisation?

Ces questions ne sont réglées ni par la loi, ni par l'ordonnance fé- dérales. Comment les cantons doivent-ils s'organiser? Il me semble que la solution la plus simple qui respecte l'intention du législateur consiste à remettre le montant des sûretés à l'administration de la faillite. Celles- ci doivent entrer dans la masse à un titre spécial pour être réservées au premier chef à désintéresser les salariés. Il suffit pour cela d'inscrire les prétentions de salaire colloquées en premier et en cinquième rang comme étant au bénéfice d'un gage sur ces sOretés. Bien que le législa- teur n'ait pas employé le terme de gage dans la LSE, c'est bien ce qu'il a voulu instituer: les travailleurs doivent être désintéressés par préfé- rence sur le montant de ces sûretés comme des créanciers gagistes sur le bien nanti25 .

Dans la mesure où l'assurance-ehômage aura servi des indemnités d'insolvabilité, elle sera subrogée dans ces créances et dans leurs privi- lèges légaux (art. 54 LACI).

La seule objection à cette procédure pourrait tenir à la lenteur indé- niable avec laquelle les créanciers obtiennent le règlement du dividende de faillite. C'est précisément en raison de cette lenteur que la loi sur l'assurance-chômage a prévu le versement d'indemnités en cas d'insolvabilité. Même si, au lieu de verser les sûretés dans la masse en faillite, on les traitait séparément et que l'on organisât une procédure ad hoc d'appel aux créanciers, de collocation, de contestation des créances litigieuses et de distribution du produit des sûretés, on n'obtiendrait pas de versement plus rapide que les indemnités d'insolvabilité.

23. Art. 219 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du Il avril 1989, RS 281.1.

24. Art. 51 l 58 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage (LACI) , du 25 juin 1982, RS 837.0.

25. En revancbe, il serait inadéquat de laisser les salariés bénéficiaires des sû- retés s'adresser individuellement à la banque ou à la société d'assurance qui les a fournies en la forme d'une caution. La qualité de salarié bénéfi- ciaire des sûretés ne résulte pas de l'acte de cautionnement mais de l'analyse des rapports juridiques entre l'entreprise de travail intérimaire faillie et ses travailleurs, analyse à laquelle la caution n'a pas les moyens de se livrer.

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 17 de la signature des deux parties29 et contenir un certain nombre d'indications30. Outre la durée de la mission et le genre du travail à ac- complir, le contrat doit notamment préciser l 'horaire de travail, détailler la rémunération et le défraiement de l'intérimaire ainsi que les modalités de leur paiement.

Par souci de simplification administrative, le contrat de travail combine le plus souvent deux documents. Le contrat-cadre d'abord, que l'intérimaire signe une fois pour toutes, et qui vaudra pour toutes les missions subséquentes, contient les clauses qui ne changent pas d'une mission à l'autre. Il est complété par autant de contrats de mission qu'il Y aura de périodes d'occupation intérimaire, qui fixent les éléments va- riables du rapport de travail tels que l 'horaire quotidien ou hebdoma- daire ainsi que la rémunération31 .

A défaut d'écrit, le contrat de travail n'est pas nul. Les usages lo- caux et professionnels ainsi que les règles de droit dispositif s'appliqueront, à l'exclusion de toute dérogation convenue oralement qui serait défavorable au travailleur32 Toutefois, le bailleur de services est dispensé de rédiger un contrat s'il n'a pas eu le temps de le faire avant le début de la mission et si celle-ci a duré moins de six heures>3 .

Le contrat de travail ne peut pas interdire au travailleur d'accepter un emploi permanent dans l'entreprise auprès de laquelle il a été déta- ché34 . Contrairement au contrat avec le locataire de services, aucune indemnité ne peut être mise à sa charge dans cette hypothèse.

Il y aurait beaucoup à dire sur le rapport de travail qui se noue entre l'intérimaire et le bailleur de services, et dans une moindre mesure entre l'intérimaire et le locataire de services. Je vais limiter mon propos à trois aspects importants en pratique et qui posent des difficultés parti-

29. Art. 19 al. 1 LSE et 13 al. 1 CO.

30. Art. 19 al. 2 LSE.

31. Le travailleur en régie, bien qu'li soit au bénéfice d'un contrat de travail durable qui couvre cbacune des missions, devrait également recevoir et sÎ- gner un document spécifiant les particularités de la mission (lieu de tra- vail, horaire, voire même salaire en tant qu'il devrait recevoir un salaire plus élevé pendant la durée d'un détachement aupres d'une entreprise soumise à une convention collective étendue, art. 20 LSE). L'existence d'un tel contrat pour chaque mission ne permet donc pas de le distinguer, par ce critère formel, du travailleur intérimaire.

32. Art. 19 al. 3 LSE.

33. Art. 48 OSE.

34. Art. 19 al. 5 lettre b LSE.

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18 Luc THEVENOZ

culières: la durée de l'emploi intérimaire, les modalités d'exercice du droit aux vacances, le salaire et la durée du travail en tant qu'ils sont déterminés par une convention collective.

VI. DUREE DE L'EMPWI INTERIMAIRE

Un problème majeur, qui continuera d'occuper les tribunaux et les caisses de chômage, concerne la détermination de la durée de l'emploi intérimaire et des droits qui en découlent.

D'emblée, il faut préciser que ce problème ne concerne pas le tra- vail en régie, puisque celui-ci se caractérise par un contrat unique et du- rable, qui survit au terme de chaque mission et se résilie comme tout autre contrat de durée indéterminée.

Ce n'est pas le cas du contrat de travail intérimaire, dont on a vu qu'en principe il nait et s'éteint avec chaque mission. Celle-ci, et donc le contrat de travail lui-même, peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée, ainsi que le confirme l'art. 19 al. 2 lettre c LSE.

A. Missions de durée déterminée

Lorsque le contrat de mission stipule une durée déterminée (<<jusqu'au 15 avril., 'pour trois semaines., .pendant les soldes d'hivero)35, il s'éteint conformément à l'art. 334 CO par l'écoulement de la période convenue, c'est-à-dire la survenance du terme stipulé. Au- cune des parties n'est tenue de résilier36 le contrat, puisque son extinc- tion est automatique. Comme il ne requiert aucun congé, le contrat de durée déterminée échappe à la protection contre les congés abusifs

35. Sur le degré de détermination de cette durée et la prévisibilité de son terme, cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 655.{i71. Différent: BRÜHWILER

(n. ID), p. 227 qui admet la détermination de la durée par un événement, tel le retour au travail d'un employé malade, incertain quant à sa date (terme: dies certus an incertus quando), voire même quant à sa survenance (condition: dies incertus an incertus quando). Sur cette discussion doctri- nale complexe et dont on peut se demander si elle est encore en prise avec la réalité des rapports de travail, voir également NEF Urs Ch., .Aktuelle Probleme im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz,., Revue suisse de juris- prudence 1992 aux pp. 98-99, et ses références.

36. Sauf résiliation immédiate pour justes motifs conformément aux art. 337 ss CO.

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La nouvelle réglementation dli travail intérimaire 19 (art. 336 à 336b CO) et contre les congés en temps inopportun (art. 336c et 336d CO).

Les missions de durée déterminée posent notamment problème lorsqu'elles s'enchainent l'une à l'autre sans véritable interruption. De tels contrats en chaine peuvent constituer une fraude à la loi, sanction- née par l'application de toutes les règles sur la résiliation des contrats à durée indéterminée, y compris la protection contre les congés abusifs et les congés en temps inopportun. Cette problématique n'est pas modifiée par l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le service de l'emploi, si- non quant aux délais de congé applicables lorsqu'un enchaînement de durées déterminées doit être requalifié comme un unique contrat de du- rée indéterminée, délais que l'on discutera à la section suivante.

Plusieurs missions à durée déterminée peuvent-elles librement se succéder? Oui, sauf si cette succession de contrats à durée déterminée constitue une fraude à la loi, c'est-à-dire qu'elle a pour effet d'éluder les règles sur la résiliation des contrats à durée indéterminée.

Pour prendre un cas extrême, on peut imaginer un contrat d'une durée déterminée d'un jour ou d'une semaine, expressément ou tacite- ment renouvelé d'un jour à l'autre37, d'une semaine à l'autre. On per- çoit bien ce que permet une telle construction juridique: après disons huit mois de ce régime, il suffit que l'employeur décide de ne pas re- nouveler le contrat pour provoquer dans les faits un licenciement moyennant un jour ou une semaine de préavis là où les règles appli- cables aux contrats de durée indéterminée en exigeraient davantage.

En enchaînant sans discontinuer des contrats de durée déterminée, les parties ont ainsi éludé les règles impératives relatives aux contrats à durée indéterminée. Formellement, le travailleur connaît précisément la date à laquelle la mission en cours s'achèvera. Matériellement, la durée du rapport de travail est parfaitement indéterminée, car il ne sait pas si un nouveau contrat lui succédera à son terme.

Dans cet exemple, la fraude aux dispositions impératives prescri- vant un délai de congé minimal en fonction de la durée des rapports de travail écoulés est patente. Elle est sanctionnée par l'application à la construction juridique frauduleuse des règles impératives éludées38 , 39

37. Arrêt du Tribunal cantonal vaudois de 1950 cité par KONOPKA Jan A., La protection de l'emploi dans les rapports contractuels de travail, thèse Ge- nève 1978, p. 122 n. 115.

38. Semblables dans le résultat, mais en se référant égalemer.: à l'ar:' 2 al. 2 CC et à l'abus de droit: BRÜHWlLER (n. 10), p. 225 n. 19; NEF (n. 35), p. 101.

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20 Luc THEVENOZ La décision de ne pas renouveler le contrat à l'expiration de sa durée déterminée sera traitée comme la résiliation d'un contrat à durée indé- terminée: elle devra respecter les délais de congé qu'impose la loi et tombera, le cas échéant, sous le coup de la protection contre les congés abusifs ou contre une résiliation en temps inopportun.

En outre, le caractère pécamineux du procédé pourrait, le cas échéant, justifier un avertissement formel de l'autorité cantonale au bailleur de services, dont le renouvellement devrait provoquer le retrait de l'autorisation de pratiquer cette activit&'O.

Le cas que je viens de citer est extrême. Quel critère peut-on pro- poser pour distinguer la fraude à la loi d'une succession légitime de contrats de durée déterminée? Il me paraît légitime qu'un contrat de du- rée déterminée succède à un autre lorsqu'il s'agit effectivement de mis- sions différentes, qui amènent l'intérimaire dans des entreprises loca- taires de services différentes. Encore faut-il que ce rapport de travail intérimaire, et donc précaire, ne se transforme pas, par son renouvelle- ment répété et donc sa durée de fait, en un rapport durable, ressortissant au travail en régie et donc à un contrat de durée indéterminée dont le délai de résiliation sera, comme on va maintenant le voir, déterminé par la -durée de l'emploi ininterrompu •. A l'inverse, si la nouvelle mission concerne le même locataire de services, et même si apparemment il s'agit d'une fonction différente, il me semble qu'on pourra, dès la troi- sième mission successive de durée déterminée, estimer qu'il Y a fraude à la loi.

B. Missions de durée indéterminée: délais de congé

Les missions de durée déterminée restent l'exception en matière de travail intérimaire, et la majeure partie des contrats est convenue pour une durée indéterminée et résiliable moyennant un bref préavis.

Pour stipuler valablement de courts délais de congé, il fallait, avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le service de l'emploi, préciser que les trois premiers mois d'une mission étaient réputés temps d'essai

39. KRAMER Ernst A., Berner Kommentar VI/1/2/1a, 1991, NN. 264-265 ad CO 19-20 et référeoces. La volonté d'éluder des parties ou de l'uoe au moins d'éluder la loi n'est pas une conditioo de la fraude à la loi: il suffit que la construction qu'elles ont adoptée détourne cette dernière, ibid.

N. 266, et références dans THEVENOZ (0.2), N. 678 0.87.

40. Art. 16 al. 2 letlre b LSE: violation répétée de dispositions impératives ressortissant à la protection des travailleurs.

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 21

et qu'un nouveau temps d'essai recommençait il courir avec chaque nou- velle mission. A dire vrai, cette pratique détournait en quelque sorte les règles sur le temps d'essai41 . Par définition, le temps d'essai vise il permettre il l'employeur et au travailleur de s'éprouver réciproquement pendant un temps limité avant de s'engager dans une relation de travail de longue durée. On ne peut proprement parler de temps d'essai en ma- tière de travail intérimaire, puisque celui-ci ne vise précisément pas à établir une relation de travail de longue durée. C'était un peu jouer sur les mots que d'appeler temps d'essai une mission à laquelle on voulait pouvoir mettre fin moyennant de brefs délais, généralement deux ou cinq jours.

La jurisprudence admit pourtant qu'un nouveau temps d'essai commençât à courir avec chaque nouvelle mission lorsque celle-ci concernait un locataire de services différent ou à tout le moins une fonction différente au sein de la même entreprise locataire de service1i'2 .

Avec l'entrée en vigueur le 1er janvier 1989 des nouvelles disposi- tions du Code des obligations relatives il la résiliation du contrat de tra- vail, le délai minimum de congé fut porté à 1 jours pendant le temps d'essai et il un mois aussitÔt que la mission avait duré plus de trois mois (art. 335b al. 2 CO). Un délai de congé plus bref ne pouvait être prévu que dans une convention collective, et encore fallait-il que cette conven- tion obligeât autant l'intérimaire que son employeur (art. 335c al. 2 CO). La chose n'est pas si fréquente en matière de travail intérimaire, ainsi que nous le verrons plus loin.

Conformément à certaines assurances formulées lors de la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail43 , et sur la base d'une proposition rédigée par la commission du Conseil des Etats, une règle propre au travail intérimaire fut introduite à l'art. 19 al. 4 LSE, qui se lit ainsi:

«Lorsque l'engagement est d'une durée indéterminée, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de:

a. Deuxjours au moins durant les trois premiers mois d'un emploi ininterrompu;

b. Sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d'un

e~loi ininterrompu •.

41. NEF (o. 35), p. 100.

42. Arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 19 juin 1991, non publié, cause C67/90; cf. aussi RJN 198971.

43. BO 1987 E 341.

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22 Luc THEVENOZ

Ainsi, dans leur contrat écrit, le bailleur de services et l'intérimaire44 peuvent convenir de délais de congé plus brefs que ceux que leur imposerait le Code des obligations entre le premier et le sixième mois45 . Malheureusement, cette rédaction un peu hâtive soulève de nombreuses questions, dont je discuterai quatre.

1. Jours civils et jours ouvrables

Les délais minimaux de congé de deux et sept jours doivent-ils se compter en jours ouvrables ou en jours civils (ou calendaires)? Les dé- bats parlementaires ne nous apprennent rien à ce propos. Conformément aux règles générales (art. 77 al. 1 ch. 1 CO), et sauf disposition légale contraire, il faut compter par jours civils46. En disposant un préavis de 7 jours entre le quatrième et le sixième mois, l'art. 19 al. 4 lettre b LSE reproduit le délai institué pendant le temps d'essai par l'art. 335b al. 1 CO, dont personne n'a jamais mis en doute qu'il se calcule en jours ci- vils.

On doit cependant interpréter différemment le délai de deux jours statué à l'art. 19 al. 4 lettre a LSE. En effet, dans le cas aujourd'hui le plus fréquent d'une semaine de travail de cinq jours, on ne peut imagi- ner que le législateur ait permis de résilier un vendredi en fin d'après midi avec effet pour le dimanche soir. Le résultat serait absurde car il priverait de toute portée pratique la règle instituant un préavis impératif de deux jours pendant les trois premiers mois d'emploi intérimaire. Une interprétation au regard du but poursuivi par la norme s'impose, en vertu de laquelle il convient de comprendre le délai de deux jours insti- tué pendant les trois premiers mois comme se comptant en jours ou- vrables47 .

2. De l' «emploi ininterrompu»

Selon le texte de l'art. 19 al. 4 LSE, la durée du délai de congé dé- pend de la durée .d'un emploi ininterrompu» (.ununterbrochene Ans- 44. Mais non le travailleur en régie, puisque celui-ci est au bénéfice d'un

contrat de travail durable qui ne s'éteint pas avec le tenne de la mission.

45. Cf. art. 335b al. 1 et 2 et 335c al. 1 CO.

46. Cf. WEBER Rolf H., Berner Kommentar VIIi/4, 1983, N. 14 ad CO 77 et N. 21 ad CO 78.

47. Sic NEF (n. 35), p. 100, mais qui l'applique également - à mon avis à tort - au délai de 7 jours entre le quatrième et le sixième mois.

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 23

tel/ung. dans le texte allemand). Cette terminologie est propre à la LSE: elle n'est reprise ni du Code des obligations, ni d'une autre législation relative au travail salarié. A aucun moment les débats parlementaires n'en ont précisé la signification.

Sans doute les députés partaient-ils du postulat que, dans la règle, chaque nouvelle mission fait courir de nouveaux délais de congé48 Cette idée trouve écho dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des as- surances49 . Et pourtant, ils n'ont pas écrit à l'art. 19 al. 4: «tlurant les trois premiers mois. ou encore -entre le quatrième et le sixième mois de la mission •. La proposition de la commission du Conseil des Etats, qui sur ce point fut reprise dans le texte finalement adopté, parle bien «tl'un emploi ininterrompu., et cette formulation n'a pas varié. Que faut-il comprendre?

Je crois d'abord qu'il appartient.aux contrats individuels de travail, voire aux conventions collectives de la branche intérimaire, de définir ce qu'est un emploi ininterrompu. Certains l'ont fait en stipulant que .Ja durée de l'emploi ininterrompu égale la durée des missions qui se sont immédiatement succédé auprès de la m~me entreprise cliente. TOUle interruption d'une mission excédant la durée des vacances auxquelles l'intérimaire a droit de méme que l'acceptation d'une mission dans une autre entreprise cliente entraîne l'interruption de la durée de l'emploi.50 .

D'autres prévoient que -la durée d'un emploi ininterrompu est égale aux semaines de travail cumulées des différentes missions, pour autant qu'il n 'y ait pas eu interruption (sauf maladie ou accident) entre deux missions: - de 2 semaines dans les 3 premiers mois de travail, - de 3 semaines entre le 4ème et le 6ème mois de travail, - de 5 semaines dès le 7ème mois de travail. S'il y a interruption de travail, selon ce qui précède, les rapports de travail prennent fin. La reprise d'un travail équivaut alors au début de nouveaux rapports de travail et le calcul de la durée de l'emploi pour ce qui concerne les délais de résiliation et di- verses indemnités commence avec la date de cette reprise du lravail~ 1 .

48. Cf. intervention de M. Masoni, rapporteur de la commission du Conseil des Etats pour la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail, BO 1987 E 34i.

49. Arrêt non publié du 19 juin 1991 (n. 42), considérant 3.

50. Citation du contrat-cadre rédigé par l'Association valaisanne des bureaux de placement du personnel fixe et temporaire.

Si. Extrait du contrat-cadre d'Adia Interim SA.

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24 Luc THEVENOZ

D'autres définitions sont possibles. Il appartiendra à la jurispru- dence de dire si elles sont compatibles avec la notion d'emploi ininter- rompu figurant à l'art. 19 al. 4 LSE, de même qu'il reviendra aux tribu- naux d'interpréter cette notion si le contrat ou la convention collective ne la définit pas.

A cette interprétation, un critère formel ne suffit pas. La rédaction d'un nouveau contrat écrit de mission alors même que l'intérimaire reste au même poste au sein de la même entreprise locataire de services n'interrompt à l'évidence pas la durée de l'emploi. Admettre le contraire permettrait de vider l'art. 19 al. 4 LSE de toute portée.

De même, l'interruption d'une mission puis sa reprise au sein de la même entreprise et au même poste n'interrompent la durée de l'emploi, et font donc repartir de zéro les délais de congé, que si cette interruption n'est pas motivée par les vacances auxquelles l'intérimaire a acquis un droit, un service militaire ou un autre empêchement non fautif de tra- vailler.

A l'inverse, il ne paraIt pas disputé qu'une nouvelle mission auprès d'un autre locataire de services interrom~e la durée de l'emploi, et re- mette pour ainsi dire les compteurs à zéro:>2.

En revanche, je ne pense pas qu'une nouvelle affectation au sein de la même entreprise interrompe la durée de l'emploi. Le rapport de tra- vail avec le bailleur comme avec le locataire de services ne s'en trouve pas affecté. Puisque dans un emploi stable le changement d'affectation n'entralne ni la conclusion d'un nouveau contrat de travail ni un nou- veau temps d'essai, il ne saurait en aller différemment pour une mission auprès du même locataire de services53 .

52. Cf. BlI.ÜHWILER (n. 10), p. 223. Moins catégorique: NEF (n. 35), p. 101, qui réserve comme on l'a fait plus haut le passage de l'emploi intérimaire au travail en régie.

53. Dans son arrêt non publié du 19 juin 1991 (n. 42), le Tribunal fédéral des assurances a, sous l'empire du Code des obligations dans sa teneur de 1989 et avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le service de l'emploi, jugé licite la clause suivante: ~Lors d'une mission de durée in- déterminée, le temps d'essai est de trois mois, durant lesquels le délai de congé est de 2 jours ouvrables. Le temps cl' essai recommence à courir chaque fois que le travailleur temporaire accepte une nouvelle mission temporaire dans une autre entreprise ou s'il exerce une autre fonction ou s'il exécute un travail différent au sein de la même entreprise. (c. 31b).

Toutefois, l'affaire qu'il avait à juger concernait la première, et non les deux dernières hypothèses.

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 25 3. Stipuler un temps d'essai?

Dès lors que la nouvelle loi sur le service de l'emploi règle expres- sément la question des délais de congé pendant les six premiers mois d'un emploi intérimaire, est-il encore utile et licite de stipuler un temps d'essai au début de chaque mission?

La réponse est positive s'agissant de missions de durée indétermi- nre54. Outre son effet sur les délais de congé, qui est sans intérêt dans le cadre de la LSE en raison de la lex specialis de l'art. 19 al. 4 lettre a LSE, le temps d'esGai rend inapplicable l'art. 336c CO relatif à la pro- tection contre les licenciements en temps inopportun, par exemple du- rant l'accomplissement d'un service obligatoire, pendant une incapacité de travail totale ou partielle, ou en cas de grossesse et d'accouchement55 . 11 doit être convenu par écrit56 et ne peut pas dépas- ser trois mois (art. 335b al. 2 CO).

En revanche, la stipulation d'un temps d'essai n'a pas de sens pour une mission de durée déterminée, laquelle prend fin sans qu'il soit be- soin de donner un congé et donc sans donner lieu à une éventuelle pro- tection contre les congés en temps inopportun.

4. Délais de congé après le septième mois d'un emploi ininterrompu

Quant au délai de congé qui s'applique dès le septième mois d'un emploi ininterrompu, les travaux législatifs sont clairs. L'Assemblée fé- dérale a voulu permettre de brefs délais de congé en matière de travail intérimaire, et il s'est trouvé une majorité pour en arrêter la limite à six mois «d'un emploi ininterrompu •. Au-delà de cette limite, elle a estimé que le rapport de travail ne saurait bénéficier d'une dérogation aux dé- lais ordinaires de congé tels qu'ils résultent de l'art. 335c CcP7 .

Ce dernier prescrit un préavis d'un mois pour la fin d'un mois jusqu'à la fin de la quatrième année de service. Ce délai ne peut être 54. Cf. OFIAMT (n. 5), pp. 43 s.; BRÜHWILER (n. 10), pp. 224 s.

55. On peut difficilement concevoir un cas d'application des art. 336 (congé abusif) et 336d CO (interdiction de résilier en un temps inopportun pour l'employeur) en matière de travail intérimaire.

56. Cf. art. 19 al. 1 et 3 LSE.

57. C'était le point de vue défendu par le rapporteur de la commission du Conseil national comme par le Conseil fédéral, cf. DARBELLAY, BO 1989 N 252, et DELAMURAZ, BO 1989 N 254.

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26 Luc THEVENOZ raccourci que du septième au douzième mois et seulement par une dis- position normative d'une convention collective de travail58 . Encore faut-il que cette convention soit obligatoire pour l'intérimaire autant que pour le bailleur de services, par exemple parce que le premier, à défaut d'être membre du syndicat signataire, a signé une déclaration de sou- mission (art. 3S6b CO).

En revanche, le terme du congé <]Jour la fin d'un mois» n'est pas impératif et peut être librement modifié par le contrat écrit des parties, même au-delà de douze mois59 .

VII. DROIT AUX VACANCES

Tel qu'il résulte du Code des obligations (art. 329a ss CO), le droit aux vacances emporte deux obligations pour l'employeur: d'une part, celui-ci doit libérer le salarié de son travail pendant quatre (voire cinq) semaines par année, dont au moins deux semaines consécutives; de l'autre, il reste tenu de verser le salaire pendant cette période, quand bien même il ne reçoit pas de contre-prestation. L'art. 329d al. 2 CO complète cette réglementation en disposant que -tant que durent les rap- pons de travail, les vacances ne peuvent pas Nre remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages>.

En matière de travail temporaire au sens large, et tout particulière- ment de travail intérimaire, l'employeur n'a généralement pas la possi- 58. C'est en particulier ce que prévoit la convention nationale FSEIT -SSEC

dont on parlera infra sous VIlI.A.i). Controversé est l'effet de cette convention au COUTS du quatrième mois: là où son art. 7 prévoit un délai de congé de «2 journées de travail» jusqu'au quatrième mois, l'art. 19 al. 4 lettre b LSE dispose sept jours civils. NEF (n. 35), p. 101, estime que les rédacteurs <le la LSE n'ont pas voulu empiéter sur l'autonomie que 1 1 art. 335c al. 2 CO confere aux parties à la convention collective. Avec Brühwiler (n. 10), p. 223, je suis de l'opinion inverse: tous les interve- nants aux débats parlementaires ont clairement vu dans la lex specialis de l'art. 19 al. 4 LSE des délais minimaux, dérogeant aux dispositions géné- rales du Code des obligations pour être mieux adaptés au travail intéri- maire, mais ne pennettant aucune dérogation au détriment du salarié.

59. STREIFF Ullin 1 VON KAENEL Adrian, Arbeitsvertrag, 5e éd., Zurich 1992, N.6 ad CO 335c; SCHWEINGRUBER Edwin, Commentaire du contrat de travail. .. , Berne 1975, N. 4 ad CO 336; BRÜHWILER (n. 10), p. 223. Contra BRUNNER Christiane 1 BÜHLER Jean-Michel 1 WAEBER Jean-Bernard, Commentaire du contrat de travail, Berne 1989, N.6 ad CO 335c.

(28)

La nouvelle réglementation du travail intérimaire

27

bilité concrète de s'assurer que le travailleur prend effectivement quatre semaines de repos dans l'année. L'irrégularité des missions, leur dis- continuité et leur brièveté l'empêchent en pratique de savoir si, entre deux missions, l'intérimaire bénéficie effectivement d'un repos ou tra- vaille pour un autre employeur60 .

C'est pourquoi la jurisprudence autorise le bailleur de services, sous certaines conditions restrictives, à verser périodiquement au salarié un montant correspondant au salaire des vacances et le dispense au sur- plus de veiller à ce que le travailleur prenne effectivement quatre se- maines de repos dans l' annl!& 1 .

Ces conditions sont au nombre de trois:

IOLe travail intérimaire doit être véritablement irrégulier, c'est-à- dire que les missions doivent être interrompues par des périodes notables et la durée totale des missions doit rester brève au re- gard des 12 mois que compte l'année62.

2" Le salaire relatif aux vacances peut être cumulé par l'employeur pour être versé en fin de mission ou il peut être versé avec chaque décompte périodique. Mais ce mode de paiement doit être expressément stipulé dans le contrat de travail intérimaire.

Le supplément à verser s'élève à 8,33% du salaire convenu lorsque le salarié a droit à quatre semaines de vacances, 10,64%

lorsqu'il a moins de 20 ans et bénéficie donc de cinq semaines de vacances63 .

30 Le montant relatif aux vacances doit figurer séparément du sa- laire de base, des primes et des frais versés à l'intérimaire, tant sur le contrat de mission que sur chaque décompte de salaire. En lisant son décompte, l'intérimaire doit connaltre le montant qu'il devrait mettre de cÔté pour financer ses futures vacances. Ce que le salarié fait effectivement de cette somme est indifférent.

Ces exigences formelles strictes à la charge de l'employeur se justifient, car il ne faut pas perdre de vue que, ce faisant, le 60. Ce problème ne se pose pas en matière de travail en régie, qui D'est pas une forme d'emploi temporaire mais au contraire une relation stable de travail.

61. Cf. ATF 107 Il 434, qui. posé le principe, et récemment JAR 1988 109 et 301, 1989 281, 1990 204; BJM 1991 229. Autres références dans BRÛHWILER (n. 10), p. 229 et THEVENOZ (n. 2), NN. 756-766.

62. BRÛHWILER (n. 10), p. 288; THEVENOZ (n. 2), N. 762.

63. Sur le calcul de ce pourcentage, cf. OFIAMT, _Droit des travailleurs aux vacances., OTA 198841-51.

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28 Luc THEVENOZ bailleur de services est dispensé d'une obligation que la loi met pourtant à sa charge de manière impérative, celle de veiller à ce que le salarié bénéficie effectivement d'un repos.

Si l'une ou l'autre de ces trois conditions cumulatives n'est pas réalisée, l'employeur ne se libère pas de ses obligations en versant un supplément relatif aux vacances. Il reste tenu de les accorder effective- ment, en temps libre et en salaire. Comme le travailleur s'en avisera en général après la fin des rapports de travail, il pourra réclamer un nou- veau (en quelque sorte un second) paiement pour le droit aux vacances qu'il aura accumulé pro rata temporifJ4.

La sanction est lourde, et c'est pourquoi les entreprises de travail intérimaire veillent, maintenant bien mieux qu'avant, à respecter les conditions que l'on vient d'énumérer. La chose n'est toutefois pas facile lorsqu'un intérimaire enchaine mission après mission, contrat après contrat. C'est pourquoi chaque bailleur de services a intérêt à suivre at- tentivement le calendrier des missions de ses intérimaires. Aussitôt qu'il constate que le travail intérimaire perd son caractère irrégulier, il de- vrait cesser de verser le supplément-vacances avec chaque décompte, le retenir et le mettre en compte pour le remettre au salarié en même temps qu'il lui imposera d'arrêter le travail pendant le nombre de semaines pour lesquelles un droit aux vacances s'est accumul@5 .

VIII. SALAIRE, DUREE DU TRAVAIL ET CONVENTIONS COLLECTIVES

Les organisations de travailleurs ont traditionnellement marqué une grande méfiance à l'égard de l'emploi intérimaire. Leur crainte la plus justifiée concerne le risque de sous-enchère salariale que peut permettre la location de services. Cela tient notamment au fait que l'intérimaire échappe en principe aux conventions collectives de l'entreprise dans la- quelle il est détaché. Avant l'entrée en vigueur de la LSE révisée, les conditions de travail de l'intérimaire ne bénéficiaient d'aucune manière d'une telle convention collective, pas même lorsque le champ d'application en avait été étendu par une décision de l'autorité compé-

64. Cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 765-767.

65. Dans la pratique, exiger d'un tel intérimaire qu'il prenne effectivement du repos est parfois illusoire: on constate parfois que, pendant son congé forcé, celm-ci va solliciter une mission d'une entreprise concurrente.

1

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 29

tente66 et était applicable à ce titre au locataire de services chez qui l'intérimaire était détaché67 .

A. Conventions collectives de la branche intérimaire

Certes, il existe des conventions collectives spécifiques à la branche intérimaire. Mais elles ne règlent qu'indirectement les salaires, et sou- vent avec peu d'efficacité.

i) Pour toute la Suisse, on trouve la convention liant la Société suisse des employés de commerce (SSEC) à la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire (FSETI). Cette organisa- tion patronale couvre environ trois quarts du marché du travail intérimaire en Suisse. Du côté syndical, la SSEC ne compte qu'un nombre relativement réduit de membres, mais la conven- tion s'applique à l'ensemble des intérimaires des professions administratives, commerciales et technico-commerciales, qui sont invités à signer une déclaration de soumission à la conven- tion (art. 356b CO). Ils bénéficient ainsi de son effet normatif, qu'ils soient ou non membres du syndicat signataire.

L'art. 21 de cette convention stipule que le bailleur de services

_s'engage il verser un salaire correspondant aux usages locaux>. Que sont ces derniers? On trouve peu de conventions collectives applicables au personnel administratif ou commercial que vise cette convention. Dans ces catégories de travailleurs, ce ne sont souvent pas les intérimaires qui sont les plus mal lotis, à tout le moins en termes de salaire horaire. Est-ce pourquoi ni la SSEC elle-même, ni un intérimaire soumis à cette convention ne semble à ce jour s'être prévalu de cette règle normative de la convention collective?

ii) Une convention genevoise avait été signée en 1983 entre les membres genevois de la FSETT et les syndicats membres de la Communauté genevoise d'action syndicale, la section genevoise de la SSEC ainsi que l'Association des commis de Genève. Son champ d'application était bien plus vaste que celui de la conven- tion nationale, puisqu'elle avait obtenu l'adhésion de tous les syndicats genevois à l'exception notable ::les sections cantonales

66. En application de la loi fédérale pennettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail, du 28 septembre 1956, RS 221.215.311.

67. Pour la démonstration, cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 540-546.

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 31

peut permettre. Le projet de loi sur le service de l'emploi68 prévoyait que .lorsqu'une entreprise est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appli- quer au travailleur les dispositions de la convention collective concer- nant le salaire et la durée du travail •.

Les conventions étendues par décision du Conseil fédéral ou d'un gouvernement cantonal sont peu nombreuses. Les premières sont au nombre de neuf. Quant aux secondes, on en trouve huit dans le canton de Vaud, une en Valais, et point à Neuchâtel, à Fribourg ni à Genève.

Elles couvrent certaines branches importantes - dont le gros-oeuvre du bâtiment et l 'hôtellerie69 - mais en aucun cas l'ensemble des branches industrielles, et encore moins les emplois administratifs, où le travail intérimaire est solidement implanté.

Néanmoins, la proposition d'appliquer aux travailleurs intérimaires les dispositions des conventions collectives étendues relatives au salaire et à la durée du travail fut l'une des controversées dans le débat parle- mentaire. Les organisations de travailleurs et les partis de gauche re- vendiquaient que toute convention collective liant l'entreprise locataire de services, qu'elle fOt ou non étendue, s'applique automatiquement à la relation de travail intérimaire. A l'inverse, les organisations patronales et professionnelles ainsi que les partis de droite ne voulaient d'aucune règle de cette sorte.

La navette entre le Conseil des Etats et le Conseil national a per- mis, pour une fois, de constater que la proposition du Conseil fédéral représentait un bon compromis politique. L'art. 20 de la loi reprend le contenu du projet du Conseil fédéral en ne le modifiant que pour des raisons rédactionnelles.

1. Dispositions applicables à l'intérimaire

Syndiqué ou non, l'intérimaire détaché dans une entreprise soumise à une convention collective étendue bénéficie des dispositions de cette convention «qui concernent le salaire et la durée du travail •.

68. Message du 27 novembre 1985 (n. 8), FF 1985 1II 589 ss et 625 (art. 20 du projet).

69. Branches dans lesquelles une convention collective nationale a été étendue (liste au 1er avril 1992): construction (gros-oeuvre), coiffure, hôtellerie et restauration, industrie du meuble, artisanat du métal, marbre et granit, plâtrerie-peinture.

(33)

r

i:

32 Luc THEVENOZ

Quant à la rémunération, cela signifie que le salaire horaire de base de l'intérimaire doit être au moins égal au salaire horaire minimum que prévoit pour sa qualification la convention étendue. Viennent s'y ajou- ter70:

- l'adaptation au renchérissement, si la convention le prévoit, - un éventuel treizième salaire pro rata temporis, qui donne lieu à

un supplément de 8,33 %,

- le salaire des vacances dont on a parlé plus haut, qui représente un supplément de 8,33 % si la convention en reste à quatre se- maines de vacances, ou plus si elle va au-delà,

les divers suppléments et allocations prévues par la convention, notamment ceux relatifs aux heures supplémentaires, au travail de nuit, du dimanche, par équipe, pour travaux pénibles, et autres primes diverses.

L'intérimaire bénéficie également des dispositions normatives de la convention étendue relatives à la durée du travail quotidien, hebdoma- daire et mensuel; aux heures supplémentaires; aux vacances, jours fériés et autres congés; aux temps de repos et aux pauses; aux temps de voyage et d'attente.

2. Mise en oeuvre par les entreprises de travail intérimaire Ainsi énumérées, ces dispositions conventionnelles qui ont été sti- pulées pour des rapports de travail de durée indéterminée et des salaires au mois ne sont pas toutes faciles à transposer au travail intérimaire, exécuté en général pour une brève durée et rémunéré à l 'heure. Et pourtant, les bailleurs de service ont désormais l'obligation de respecter ces conventions étendues partout où elles existent. Comment peuvent-ils s'en assurer ?

Le plus simple, à mon avis, consiste pour chaque branche soumise à une telle convention (et il n'yen a au plus qu'une dizaine qui s'appliquent dans un canton donné) à calculer, métier par métier, qualification par qualification, deux montants horaires qui doivent être considérés comme des minimums, le premier reflétant le salaire de base augmenté d'un éventuel treizième salaire et des autres allocations dues à tous les travailleurs, le second représentant le salaire des vacances. Une fiche par branche pourrait résumer ce barème, rappeler les autres suppléments et primes, la durée du travail quotidienne et hebdomadaire, et les autres prescriptions pertinentes. Cette fiche serait l'instrument de 70. Voir la liste détaillée in OFIAMT (n. 63), pp. 46 ss.

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