Que faire des souverains morts ?

Após o voto do Conselheiro-Relator e da suspensão do processo, à pedido do Conselheiro Sr. Ricardo Machado Ruiz, o processo foi analisado por este último Conselheiro de forma a subsidiar a manutenção da decisão do Conselheiro-Relator ou de propor um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD)1 suficiente para atender aos problemas concorrenciais que seriam gerados pelo AC.

O Conselheiro Ruiz ratificou todos os pontos relevantes e os problemas concorrenciais advindos do ato de fusão, principalmente aqueles que tangem ao aumento das barreiras de entrada para novas empresas, a exemplo da questão da matéria-prima, que necessita de um sistema integrado, das marcas e da distribuição e logística que as empresas Requerentes já detêm no mercado são fatores que dificultam a entrada de outras organizações e se instalarem no mercado.

No voto foi descrito que as Requerentes anexaram ao processo documento2 no qual afirmavam seu interesse em celebrar um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD). A proposta de TCD das Requerentes, pela análise do Relator, deveria ter considerado a legislação vigente sobre a defesa da concorrência para que, de forma permanente, fossem

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A Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, prevê em seu art. 85 regras para instituição do Termo de Compromisso de Desempenho entre o CADE e a(s) empresa(s) proponente(s) do Ato de Concentração, de forma que possam cessar os efeitos lesivos da ação ao mercado. Do que é mais relevante, destaca-se o seguinte: Capítulo VI - Do Compromisso de Cessação - “Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

§ 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:

I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas;

III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. [...]

§ 5o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial.

§ 6o A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo.

[...]

§ 8o O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial.

§ 9o O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo.

§ 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade”. (BRASIL, 2011).

2 _{Tal documento consta, apenas, nos autos confidenciais do Processo de Ato de Concentração da Sadia S.A. e} Perdigão S.A., submetido ao CADE, e não estão disponíveis na versão pública do referido processo.

eliminados todos os efeitos anticompetitivos do AC, em todos os mercados afetados por tal ato, inclusive de insumos, e também oferecendo efeitos positivos aos consumidores.

O Conselheiro considera, ainda, que a proposta de TCD da empresa foi insuficiente para sanar ou equilibrar mais os problemas concorrenciais que seriam causados com o AC, pois se tratava de uma medida de realização de contratos com uma terceira pessoa jurídica para a oferta de processados, o que não se mostrou razoável se comparado aos dados vindos da fusão.

Foi colocado, também, que uma nova proposta de TCD deveria conter os pressupostos contidos na análise realizada pelo Conselheiro-Relator do processo. A nova proposta de TCD teria o objetivo de “recriar um rival nos mercados críticos com uma estrutura semelhante em escala e escopo à Sadia ou à Perdigão” (RUIZ, 2011, p. 3.870). Com isso, o Voto final do Conselheiro Ruiz foi favorável a provação do AC da Perdigão e Sadia, porém, com restrições que pudessem possibilitar a entrada de um novo concorrente no mercado, de forma a equiparar as perdas impostas às Requerentes no TCD aos danos que o AC causaria no mercado. O TCD proposto pela empresa com a orientação do Conselheiro Ruiz considerou 12 cláusulas e diversos itens, dentre os quais se destaca os mais importantes para a Dissertação em tela (CADE, 2011):

 o compromisso se presta a regular a atuação das empresas em âmbito nacional, estando livres para atuar no mercado externo;

 alienação de 12 marcas e de todos os demais direitos de propriedade intelectual destas;

 alienação de todos os bens e direitos de oito Centros de Distribuição;

 alienação de bens e direitos de unidades produtivas que compreendam 10 fábricas de alimentos processados, dois abatedouros de suínos, dois abatedouros de aves, quatro fábricas de ração, 12 granjas e dois incubatórios de aves,

 cessão de toda a carteira de contratos com produtores integrados de aves e suínos que é utilizada para garantir fornecimento de produtos relacionados às fábricas que serão vendidas (item anterior), acrescidas de outros contratos que forem necessários para o funcionamento no que se refere ao fornecimento de 100% de aves e 70% de suínos que são usados na produção de alimentos. A carteira de contrato dos produtores integrados deve estar articulada com as fábricas que serão vendidas

 para os itens acima, a carteira de contratos devem estar geograficamente articulados da mesma forma que está em operação para as Requerentes;

 suspender o uso da marca “Perdigão, no território nacional, por três anos em alguns produtos processados; por cinco anos em salames, lasanhas, pizzas congeladas, quibes e almôndegas e frios saudáveis;

 suspensão da marca Batavo por quatro anos nos itens anteriores e outros tipos pré- determinados pelo CADE;

 não realizar contratos durante a vigência do TCD com ponto de vendas, sejam eles atacadistas ou varejistas, que possam implicar em exclusividade de vendas ou propagandas;

 manter em funcionamento as unidades produtivas que serão alienadas em condições adequadas para as operações não inferiores ao patamar atual; e

 as compromissárias ficam impedidas, por quaisquer meios, estabelecer vínculos associativos ou readquirir negócios, ou parte deles, por um prazo mínimo de 10 anos, contados da data de assinatura do TCD.

Em 13 de julho de 2011, o Plenário apreciou a proposta e aprovou o AC da Sadia S.A. e Perdigão S.A.: “o Plenário, por maioria, conheceu a operação e aprovou-a condicionada à assinatura de termo de compromisso, nos termos do voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz” (CERTIDÃO DE JULGAMENTO, 2011, p. 3.919). Para a obtenção desse resultado final, seguiram o Voto do Conselheiro Ruiz os Conselheiros Olavo Zago Chinaglia, Alessandro Octaviani Luiz, Elvino de Carvalho Medonça e Marcos Paulo Veríssimo. Foi vencido o Voto do Conselheiro-Relator de reprovação da operação. O Presidente do CADE, Fernando de Magalhaes Furlan, foi impedido de Voto.