Des communautés morales avec les rustauds

Empresas de médio e grande porte adotam meios para que, juntas, possam prover tecnologia, logística, distribuição e competitividade, obtendo assim maior força de mercado. Tais melhorias não poderiam ser adquiridas ou demorariam demasiadamente quando tais empresas trabalham separadamente. Se por um lado, a junção de empresas pode ser atentatória para a livre concorrência, por outro, é um meio de incentivá-las a crescer e competir, principalmente, no cenário internacional.

Chandler (1990) coloca que a empresa industrial tende a incorporar novas unidades de quatro formas:

1) adquirindo ou unindo-se a empresas que possuam os mesmos processos de fabricação e para os mesmos mercados (crescimento por associações horizontais);

2) incorporando unidades de etapas de produção anterior ou posterior de determinado(s) produto(s) (crescimento por integração vertical);

3) expansão geográfica da empresa; e

4) retirando proveito das tecnologias ou de mercados que a empresa já possui para então criar novos produtos.

A Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, em seu art. 90, que o ato de concentração econômica ocorre quando se realiza um acordo privado entre agentes que caracterize uma das formas (BRASIL, 2011):

a. duas ou mais empresas que eram independentes se fundem;

b. uma ou mais empresas adquirem, por meio de compra, permuta de ações, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, quotas, ativos, tangíveis ou intangíveis, por contrato ou por outra forma, o controle ou parte de outra(s) empresa(s); e

c. uma ou mais empresas são incorporadas em outra(s) empresa (s); ou d. duas ou mais empresas celebram contrato do tipo joint venture, associativo ou consórcio.

Quanto ao tipo de ato de concentração, o CADE (2007) define o seguinte:

a. concentração vertical ou também chamada integração vertical: é uma operação que envolve agentes econômicos diferentes que comercializam produtos ou serviços pertencentes a etapas também diferentes dentro de uma mesma cadeia produtiva; e

b. concentração horizontal: são operações que envolvem agentes econômicos diferentes, sendo que estes ofertam produtos ou serviços substitutos entre si.

Algumas decisões estratégicas de agentes econômicos podem caracterizar um ato de concentração a exemplo da fusão, incorporação, aquisição e o joint-venture. O CADE (2007) descreve cada uma dessas ações de concentração no mercado nomeando-as:

- fusão: é um ato onde dois ou mais agentes econômicos, que são independentes, formam um novo agente econômico, passando assim, a atuar no mercado como uma única entidade jurídica;

- incorporação: é um ato societário onde um ou mais agentes econômicos incorporam, de forma integral ou em parte, outros agentes econômicos em uma mesma entidade jurídica. Nesta modalidade, o agente incorporado deixa de existir enquanto pessoa jurídica, mas quem adquire a empresa mantém a sua identidade jurídica;

- aquisição: um agente econômico adquire o controle ou parte substancial das ações de outro agente; e

- joint-venture: dois ou mais agentes econômicos se unem para a criação de um terceiro agente econômico, sem que as entidades jurídicas de origem deixem de existir. A

joint-venture tem por objetivo “a pesquisa e o desenvolvimento de novos produtos e serviços,

a atuação em um novo mercado distinto dos mercados individuais de cada empresa, ou ainda a participação no mesmo mercado relevante dos agentes econômicos” (CADE, 2007, p. 28).

Esses atos podem ou não ser prejudiciais ao mercado, o que dependerá da eficiência que essa concentração trará nas relações de consumo e, propriamente, nas de mercado. No caso de indício de não eficiência do modelo adotado (falhas no mercado), o Estado tem por dever intervir. Dentre as falhas de mercado, pode-se citar as principais: a externalidade, informação imperfeita, bens públicos e o já citado poder de monopólio (TRAXLER; UNGER, 1994 apud FARINA, 1996).

A intervenção estatal no mercado, por intermédio de um órgão antitruste a exemplo do CADE, não tem o objetivo de atuar para impedir a realização de atos de concentração, mas sim de evitar que tais atos possam resultar em grandes prejuízos ao mercado, lesando a

atuação eficiente de outras empresas de montante à jusante, e aos consumidores em última instância. A análise da posição dominante de determinada empresa dependerá do mercado relevante que esta detém.

Por mercado relevante, entende-se como sendo a “unidade de análise para avaliação do poder de mercado. Define a fronteira da concorrência entre as firmas” (CADE, 2007, p. 23). Para se definir mercado relevante é preciso, antes de tudo, compreender a dimensão produto e a geográfica, de forma que seja definido um espaço no qual não seja possível substituir um produto por outro. Assim sendo, entende-se por conceito de mercado relevante:

Um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não-transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Esse é chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito. (CADE, 2007, p. 23).

O poder de mercado pode ser exercido exclusivamente por uma empresa (monopólio) ou por um grupo de empresas (oligopólio) e é exemplificado no Guia Prático do CADE da seguinte forma:

Uma empresa (ou um grupo de empresas) possui poder de mercado se for capaz de manter seus preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado sem com isso perder todos os seus clientes. Em um ambiente em que nenhuma firma tem poder de mercado não é possível que uma empresa fixe seu preço em um nível superior ao do mercado, pois se assim o fizesse os consumidores naturalmente procurariam outra empresa para lhe fornecer o produto que desejam, ao preço competitivo de mercado. (CADE, 2007, p. 24).

A intenção das ações antitrustes do governo é, então, o de promoção de uma concorrência mais justa sem, com isso, ocasionar uma delonga no processo de inovação e investimento em tecnologia, pesquisa e desenvolvimento de novos produtos e mercados em nível nacional e também mundial.