Les sources qui fondent cette recherche de façon principale sont formelles (I.). Elles sont accessoirement complétées par des données empiriques, dont il est nécessaire de préciser l’utilisation (II.).
I. Les sources formelles
Les sources principales sont des sources formelles, c'est-à-dire primaires et secondaires du droit international public. Il s’agit de certaines décisions issues des contentieux supranationaux en matière de droits de l’homme37. Elles mentionnent de façon implicite ou explicite l’existence d’une protection juridique des modes de vie minoritaires ou autochtones. Il s’agit ensuite de documents officiels, tels que les conventions et déclarations internationales et régionales38, de même que certaines
37 Décisions de la Cour et de la Commission européenne des droits de l’homme, de la Cour et de la Commission interaméricaine des droits de l’homme, Communications du Comité des droits de l’homme.
38 Notamment, Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, préc., note 7 ; Déclaration et programme d’action de Vienne, A/CONF.157/23, A.G.N.U., Conférence mondiale sur les droits de l’homme, (12 juillet 1993) ; Proposed American Declaration on the Rights of Indigenous People, OEA.Ser.L/V/II.95, doc. 7 rev., 1997, at 654-676, Commission interaméricaine, 1333ème session, (26 février 1997) et OEA/Ser.K/XVI, projet rediscuté, groupe de travail (18 avril 2008), en ligne: http://www.oas.org/consejo/CAJP/Indigenous%20documents.asp (consulté le 22 septembre
résolutions pertinentes des organisations internationales et régionales examinées. Ceux-ci nous serviront à exposer le contexte législatif sur lequel se fondent les juges et les requérants. Ces documents officiels et jurisprudentiels permettront également l’accès au discours juridique et politique de tous les acteurs, lequel contribuera à l’examen du processus d’émergence de la protection et à la recherche du sens de la norme.
En outre, l’identification des tendances internationales et régionales en faveur de la diversité culturelle, sociale et identitaire, mais aussi de la reconnaissance du bien-être de chacun, sera utile pour mettre le processus d’élaboration de la protection en contexte. Il résultera de ce recours au contexte une meilleure saisie du discours des requérants et une compréhension plus éclairée de la réception faite par les juges, influant sur la détermination du sens de la norme. Le contexte d’émergence de la norme étudiée fait accessoirement partie des sources fondant notre recherche, dans la mesure où il alimente les sources principales qui sont la jurisprudence et la législation internationale. Le recours au contexte résulte d’une approche décloisonnée entre le droit et la sphère politique.
Le recours aux sources formelles du droit international et au contexte suffira pour répondre aux questions que nous avons soulevées et qui s’inscrivent, au final, dans le cadre d’une réflexion positiviste. Une étude de terrain ou une enquête par
2008) ; Déclaration sur les droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques, préc., note 6 ; Convention n°169 relative aux peuples indigènes et tribaux, préc., note 8 ; Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, préc., note 9 ; Convention sur la diversité biologique, le 5 juin 1992 (entrée en vigueur le 19 février 1995), Nations Unies, en ligne : http://www.cbd.int/doc/legal/cbd-fr.pdf (consultée le 22 septembre 2008) ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques, résolution 2200 A (XXI), 16 décembre 1966, (entré en vigueur le 23 mars 1976), A.G.N.U., en ligne : http://www2.ohchr.org/french/law/ccpr.htm (consulté le 22 septembre 2008) ; Pacte international relatifs aux droits économiques, sociaux et culturel, Résolution 2200 A (XXI), 16 décembre 1966 (entré en vigueur le 03 janvier 1976), A.G.N.U., en ligne : http://www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/a_cescr_fr.htm (consulté le 22 septembre 2008) ; American Convention on Human Rights, 22 novembre 1969 (entrée en vigueur le 18 juillet 1978) [ci- après, Convention américaine des droits de l’homme ou Conv. A.D.H.], Organisation des États Américains, en ligne : http://www.oas.org/juridico/English/treaties/b-32.html (consulté le 22 septembre 2008) ; Convention-Cadre pour la protection des minorités nationales, 19 novembre 1994 (entrée en vigueur le 1er février 1998), Conseil de l’Europe, en ligne : http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/157.htm (consulté le 22 septembre 2008) ; Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 04 novembre 1950 (entrée en vigueur le 3 septembre 1953) [ci-après, Convention européenne des droits de l’homme ou Conv. E.D.H.], Conseil de l’Europe, en ligne : http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/086519A8-B57A-40F4-9E22-
entretien à usage principal n’est donc pas apparue indispensable. Cependant, le recours incident à l’enquête qualitative et exploratoire s’est avéré nécessaire afin de mieux comprendre les processus d’émergence à l’œuvre.
II. Usage de données empiriques
Dans le cadre de cette recherche, le recours à l’enquête par entretien à usage exploratoire a pour objectif de compléter les pistes de travail et de valider ou d’infirmer certaines hypothèses. Ce type d’enquête précise également les conceptions des juges et experts. Il s’agit toutefois de sources accessoires, l’échantillon n’étant ni assez diversifié, ni suffisamment large. En effet, seulement deux entrevues téléphoniques semi-ouvertes ont été conduites, l’entrevue 1 et l’entrevue 2, chacune avec des juges de la Cour européenne des droits de l’homme. Cet échantillon n’est pas représentatif de l’ensemble des juges dont le travail est évalué dans cette recherche. Aucun juge de la Cour interaméricaine ou expert du Comité des droits de l’homme des Nations Unies n’a été interrogé, en raison de l’impossibilité d’entrer en contact avec eux39. Par ailleurs, la validité de l’échantillonnage n’est pas assurée, en raison, d’une part, du faible nombre de juges interrogés, empêchant l’atteinte du niveau de saturation requis. D’autre part, l’échantillon n’est pas défini de manière aléatoire. Ainsi, aucune généralisation ou conclusion directe ne seront tirées de ces entretiens. Ceux-ci ne viendront qu’appuyer la réflexion, le cas échéant.
L’exploitation de nos sources nécessitera un recours à deux outils. Le premier est la méthode comparative, qui présuppose une approche interne au droit. Le second, l’interdisciplinarité, répond à la nécessité de décloisonner cette recherche par rapport à l’approche positiviste. Autrement dit, cette méthodologie permet l’adoption d’un point de vue « externe modéré » afin d’évaluer la pertinence du processus d’émergence et du sens de la norme.
39 Nous avons néanmoins utilisé une entrevue publiée par la revue Human Rights Quarterly de Antônio A. Cançado Trindade, qui fut juge puis président de la Cour interaméricaine des droits de l’homme entre 1995 et 2006. Voir, Lauri R. TANNER, « Interview with Judge Antônio A. Cançado Trindade, Inter-American Court of Human rights », (2009) 31 Human Rights Quarterly, p. 985-1005.