Les protagonistes : les acteurs minoritaires ou autochtones

Les protagonistes les plus directement intéressés par le processus d’émergence de la norme nouvelle sont les requérants minoritaires ou autochtones qui, par le truchement de leurs représentants, revendiquent certains droits devant les tribunaux supranationaux, à savoir, les cours européenne et interaméricaine des droits de l’homme et le Comité des droits de l’homme des Nations Unies.

Ces acteurs disposent du rôle initial, en ce sens qu’ils impulsent l’émergence de la norme nouvelle en revendiquant certains droits ou en proposant une interprétation de la norme nouvelle, c'est-à-dire en soumettant des solutions juridiques aux juges et aux experts, qui correspondent à leurs conceptions et attentes sur les plans identitaire et du vivre ensemble. Ils disposent en cela d’une influence sur la prise de décisions judiciaires121. On peut néanmoins supposer que l’articulation des revendications des requérants aux moyens rédigés par les avocats comporte deux risques initiaux de déformation des réalités sociales.

Premièrement, les requérants exposent leurs réalités sociales telles qu’eux les conçoivent. De plus, ils exposent leurs visions et leurs définitions propres de leurs communautés respectives, du lien d’appartenance qu’ils entretiennent avec elles et de leurs modes de vie. Par conséquent, la requête est en elle-même porteuse de mythes et peut déjà comporter certains idéaux et stéréotypes122. Par exemple, dans l’affaire

121 _{Cette influence est reconnue par certains juges et chercheurs. Voir, David KENNEDY, Challenging} Expert Rules : The Politics of Global Governance, (2005) 27(5) Sydney Law Review, p. 5-28. Selon Miguel Poires, juge à la Cour de Justice des Communautés européennes, “[...] non state actors are able to influence the Judge. But the influence depends on the quality of the argument formulated by the agent, which is the product of many elements, especially of the different legal cultures”, Miguel POIRES, E.U. Theory of Constitutionalism, Conférence, London School of Economics and Political Sciences, 02 juillet 2009, Londres.

122 _{Sur l’instrumentalisation des identités autochtones par les représentants autochtones eux-mêmes et} sur la création de conceptions authentiques qui en résulte, Ronald Niezen precise : « There is still a seemingly unalterable core of popular romanticism that makes it advantageous for indigenous leaders to embody in every aspect of their demeanor the picturesque qualities of indigenous life. David Stoll, in Rigoberta Menchù and the story of all poor Guatemalans (1999), argues that the pressure to make indigenous campaigns stand out from competing causes encourages leaders like the Nobel Prize- winning Rigoberta Menchù to distort the realities of their communities of origin and life histories, encouraging them to give in to popular demand for the exotic side of indigenous life. In the book, I, Rogoberta Menchù, she describes her youth as more or less typically "indigenous", including exploitation and abuse by a wealthy latino family and active participation in a guerilla movement. It was the consumer-driven demand for authenticity, Stoll argues, that led Menchù to significantly distort

Chapman c. Royaume-Uni, la requérante rom affirme que les mesures prises par le

Royaume-Uni l'empêchent

« […] de continuer à occuper son terrain avec ses caravanes [et] constituent une atteinte à son droit non seulement au respect de son domicile, mais aussi au respect de sa vie privée et familiale, dans la mesure où elle suit le mode de vie traditionnel des Tsiganes : vivre dans une habitation mobile qui permet de voyager »123.

Ce moyen porte à conclure que tous les membres du peuple Rom vivent dans une habitation mobile et voyagent. Or, ceci ne représente la réalité que d’une partie d’entre eux, non de l’ensemble124. En acceptant ce genre de représentation, le droit se fonde sur une « image d’Épinal » associée à un mode de vie « immémorial », qui justifierait la reconnaissance de certains droits. Si la norme juridique visant à protéger le mode de vie rom est construite en fonction de cette réalité individuelle, celle-ci ne sera pas adaptée aux réalités des autres membres de cette communauté. D’où l’importance pour les juges de distinguer la réalité macro-sociale d’une communauté des réalités individuelles, pour pallier le risque de l’essentialisation125.

Deuxièmement, les requérants minoritaires ou autochtones sont représentés par des avocats, ce qui implique un effort de transmission de la réalité sociale pour les uns et un effort de compréhension et d’intégration de cette même réalité – au plus proche de ce qu’elle est vraiment – pour les seconds. Dans la mesure où requérants et

her past in such ways as to claim that her knowledge of Spanish was recently acquired, concealing the fact that much of her youth was spent in an exclusively female internado, or boarding school, run by Catholic nuns », Ronald NIEZEN, The Origins of Indigenism. Human Rights and the Politics of Identity, Berkeley and Los Angeles, University of California Press, 2003, p. 159, voir aussi cet ouvrage p. 160 et 180. Dans un autre ordre d’idée, voir Jean LECLAIR, « Les périls du totalisme conceptuel en droit et en sciences sociales », (2009) 14(1) Lex Electronica, en ligne : www.lex- electronica.org/docs/articles_233.pdf. Voir enfin, J-F. GAUDREAULT-DESBIENS et D. LABRECHE, Le contexte social du droit dans le Québec contemporain. L’intelligence culturelle dans la pratique des juristes, préc., note 50, p. 29-49.

123 _{Chapman c. Royaume Uni, préc., note 42, § 71.}

124 _{Tout en rappelant la difficulté d’obtenir des statistiques fiables quant au nombre de Roms dans les} pays d’Europe ainsi que l’aléa des recensements, Jean-Pierre Liégeois indique qu’une minorité de la population rom contemporaine en France est nomade, Jean-Pierre LIEGEOIS, Roms en Europe, Éditions du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 2007, p. 27-29. Selon Alexandros Tsolakis, Fonctionnaire européen, « la très grande majorité [des Roms] est sédentaire depuis très longtemps et […] le plus souvent ce que l’on appelle le nomadisme résulte d’un processus de survie. En France […] il ne doit pas y avoir beaucoup plus de 3 à 5 % au maximum qui sont mobiles », A. TSOLAKIS, « Sédentaires et nomades – L’Europe et les Roms », préc., note 13, p. 154.

125 _{J-F. GAUDREAULT-DESBIENS et D. LABRECHE, Le contexte social du droit dans le Québec} contemporain. L’intelligence culturelle dans la pratique des juristes, préc., note 50, p. 106-129.

avocats ne sont pas nécessairement issus de la même communauté et ne sont pas confrontés à des réalités socioculturelles identiques, ce dialogue privilégié peut comporter un autre risque de déformation. L’avocat interlocuteur peut exposer une conception décalée de la réalité dans les moyens qu’il présente à la Cour.

Par conséquent, le risque de déformation et de décalage, inhérent à tout type de dialogue, est déjà présent en amont de l’intervention des acteurs étatiques et judiciaires. Il se présente entre ce que le requérant voit et ce qui est, et entre ce qu’il veut ou croit exprimer et ce que l’avocat perçoit, comprend et expose. La norme juridique protégeant les modes de vie minoritaires ou autochtones émane donc de conceptions et d’un dialogue décalés.