UNE PRÉSENTATION DE L’ÉTAT DU DROIT
Paragraphe 3 Des interlocuteurs partiellement neutres : la communauté judiciaire
La communauté judiciaire, composée de juges et d’experts supranationaux, joue un rôle important dans l’émergence du droit au respect des modes de vie minoritaires ou autochtones, puisque cette norme n’est pas directement élaborée par le législateur international traditionnel, mais au sein des « espaces judiciaires supranationaux ». Nous nous référons à deux fonctions professionnelles, celle de juge siégeant à la Cour européenne ou à la Cour interaméricaine des droits de l’homme, et celle d’expert du Comité des droits de l’homme des Nations Unies. Les professionnels de la justice n’interviennent dans le processus de production du droit que lorsqu’une requête est déposée, de sorte que leur rôle est secondaire. Celui-ci consiste à recevoir la revendication et les moyens du défendeur, c’est-à-dire à entendre et à comprendre la demande. Cette étape aboutit à la formulation d’une réponse en droit.
Les juges et les experts sont des arbitres orientés par certains codes socioculturels et par les contextes dans lesquels ils évoluent. Ils ne sont donc jamais neutres. C’est à eux que revient l’évaluation des arguments de chacune des parties ainsi que le rôle de trancher. Gérard Timsit soutient que le rôle de la communauté judiciaire dans la construction de la norme se traduit par l’exercice « d’un pouvoir de lecture et d’interprétation de la loi » :
« L’énoncé du jugement, c’est a priori, et dans sa conception la plus sommaire, l’exécution singulière par le juge d’une norme générale. On peut y voir, comme c’est le cas habituellement, la preuve de la présence du sujet à l’origine de la loi – le juge ne fait que procéder à l’exécution et l’application d’une norme à l’origine de laquelle se trouve placé le législateur et lui seul. Ou bien, on peut y découvrir le témoignage du déplacement du sujet de la norme – de son auteur, le législateur, à son lecteur, le juge – un juge qui, disposant d’un pouvoir de lecture et d’interprétation de la loi, se voit, de ce fait, conférer un vrai pouvoir normatif. L’analyse serait dans ce deuxième cas, conforme à la thèse du déplacement du sujet : avènement du lecteur. Disparition du sujet transcendantal – fin de la conception théologique de la loi. Mort de Dieu »128.
L’étape de la réception par les juges ou par les experts de la revendication fait l’objet d’une nouvelle vague de déformations dues à leurs environnements propres, car ceux- ci entendent et comprennent la requête qui leur est soumise en fonction de leurs préjugés relatifs au droit et aux réalités minoritaires ou autochtones129.
En ce sens, la production de la norme est un processus d’articulation de propositions et d’intérêts divers qui s’apparente au métissage. En l’espèce, les sources de l’émergence du droit au respect des modes de vie minoritaires et autochtones sont triples : à la fois rom, tribale ou autochtone, étatique et judiciaire. Toutefois, chacune d’elles a un poids variable dans l’établissement de la norme. Les juges, dans chacun des systèmes étudiés, disposent du dernier mot pour statuer. Par conséquent, leurs représentations et sensibilités vis-à-vis des questions minoritaire ou autochtone, ainsi que leur niveau d’allégeance à la structure étatique influeront considérablement sur le niveau d’établissement et sur le degré de juridicité de cette norme. La réponse qu’ils formulent en droit reste, à ce titre, le produit d’un métissage à géométrie variable pour chacun des acteurs130.
129 En ce qui concerne la posture du juge et l’influence du contexte dans lequel il évolue, la théorie herméneutique du philosophe allemand Hans Georg Gadamer est intéressante. À ce propos, il indique que « [c]es réflexions amènent à se demander s’il ne faut pas fondamentalement reconnaître son droit à la tradition dans l’herméneutique des sciences de l’esprit. Dans ces sciences, la recherche ne peut pas se concevoir comme en pure et simple opposition avec l’attitude que nous avons à l’égard du passé, en tant qu’être dont la vie est historique. De toute manière, dans la relation que nous ne cessons pas d’entretenir avec le passé, notre vœu n’est pas en vérité de prendre nos distances et d’être libre par rapport à ce qui est transmis. Nous ne cessons pas au contraire d’être dans la tradition et cette insertion n’est nullement un comportement objectivant qui nous ferait considérer la tradition comme quelque chose d’autre, d’étranger ; il s’agit toujours de quelque chose qui est à nous, modèle ou épouvantail, d’une reconnaissance de nous-mêmes, dans laquelle notre jugement d’historien verra non plus une connaissance, mais une accommodation on ne peut plus spontanée de la tradition », H-G. GADAMER, Vérité et méthode. Les grandes lignes d’une herméneutique philosophique préc., note 89, p. 303. Ainsi, les travaux de ce philosophe mettent en évidence le caractère relatif de l’interprétation et de la compréhension des écrits.
130 Par exemple, si l’on considère la décision de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Chapman c. Royaume-Uni, du 18 janvier 2001, on peut constater que la revendication de Mme Chapman (selon laquelle le refus de délivrer un permis d’aménagement foncier par les autorités locales britannique correspond à une violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et de son droit non seulement au respect de son domicile, mais aussi au respect de sa vie privée et familiale, dans la mesure où elle suit le mode de vie traditionnel des Tsiganes) ainsi que les critiques intervenues suite à la décision Buckley c. Royaume-Uni, en 1996 (Buckley c. Royaume Uni, requête n°20348/92, arrêts, (25 septembre 1996) Cour E.D.H., en ligne : http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=BUCKLE Y%20|%20ROYAUME-UNI%20|%208&sessionid=8916432&skin=hudoc-fr (consulté le 22.09.08)), ont conduit à la reconnaissance par la Cour d’une obligation positive pour l’État de permettre aux Tsiganes de suivre leur mode de vie. En revanche, les moyens du Royaume-Uni soutenaient que les
Paragraphe 4 : Les législateurs supranationaux, la communauté internationale