UNE PRÉSENTATION DE L’ÉTAT DU DROIT
Paragraphe 1 : Les concepts de peuples autochtones et de minorités
B. Éléments doctrinaux de définition
Au-delà des documents officiels, plusieurs auteurs nous guident dans la définition du concept de peuples autochtones.
Julian Burger en propose une définition générique. Selon lui, pour être qualifié d’autochtone, un peuple devrait répondre à l’ensemble des critères suivants ou seulement quelques-uns, à savoir :
« Indigenous peoples :
1. are the descendants of the original inhabitants of a territory which has been overcome by conquest;
2. are nomadic or semi-nomadic peoples, such as shifting cultivators, herders and hunters and gatherers, and practice a labour-intensive form of agriculture which produces little surplus and has low energy needs;
3. do not have centralized political institutions and organize at the level of the community and make decisions on a consensus basis;
4. have all the characteristics of a national minority: they share a common language, religion, culture and other identifying characteristics and a relationship to a particular territory, but are subjugated by a dominant culture and society;
5. have a different world view, consisting of a custodial and non-materialist attitude to land and natural resources, and want to pursue a separate development to that proffered by the dominant society;
6. consist of individuals who subjectively consider themselves to be indigenous, and are accepted by the group as such »222.
220 Id., § 69 [c’est nous qui soulignons].
221 « Les facteurs précités ne constituent pas, et ne peuvent constituer, une définition générale ou exhaustive. Il s'agit simplement de facteurs qui peuvent être présents, de façon plus ou moins marquée, dans différentes régions et dans différents contextes nationaux et locaux. En tant que tels, ils peuvent fournir certaines indications générales pour la prise de décision », E-I. DAES, Document de travail sur la notion de peuples autochtones, préc., note 209, § 70.
222 Julian BURGER, Report from the Frontier. The State of the World’s Indigenous Peoples, London and New Jersey, Zed Books Ltd., 1987, p. 9.
Le premier critère cité par Burger, celui de la colonisation, permet de distinguer les peuples autochtones de certaines minorités, comme les Roms qui n’ont pas subi la conquête, étant arrivés en Europe, en tant que peuple nomade, par les voies de l’immigration223. Le dernier critère, celui de l’autodéfinition, semble le plus
223 Tous les auteurs ne se positionnent pas en faveur d’une telle distinction entre les concepts de peuples autochtones et de minorités. Le débat est vif en doctrine. Certains suggèrent au contraire l’inclusion du concept de peuples autochtones dans celui de minorités, comme Ingride Roy. D’autres proposent un rapprochement entre les deux concepts. Ilona Klimova-Alexander souligne ainsi le caractère similaire des réalités roms et autochtones. Un avis rendu en 2001 par les instances de l’Organisation internationale du travail soutient également le rapprochement entre les deux concepts. Il affirmait que le peuple Rom pouvait bénéficier de la Convention no169 relative aux peuples indigènes
et tribaux, s’il se déclarait lui-même être un peuple tribal. Néanmoins, nous pouvons questionner la pertinence de ce rapprochement. D’abord, selon Ilona Klimova-Alexander, les représentants du peuple Rom ne considèrent pas leur population comme étant tribale ou autochtone. Ensuite, il convient de se demander ce que peut signifier ce rapprochement. Mettrait-il un terme à un débat international aux enjeux majeurs, mais indéfini compte tenu de la distinction à effectuer ? Pour les fins de cette recherche, il ne paraît pas approprié. En effet, l’histoire de ces groupes est différente. La minorité rom, elle, n’a pas une présence immémoriale sur un territoire, qui soit gage de légitimité en termes d’autodétermination territoriale. La majeure partie des peuples autochtones, eux, ont directement été confrontés au colonialisme, alors que toutes les minorités ne le sont pas. Par ailleurs, les peuples autochtones tiennent à conserver leur statut propre, puisqu’il est porteur de droits spécifiques, adaptés à leurs besoins et qu’il reconnaît le principe d’antériorité. D’où l’importance de la distinction, celle-ci ayant des répercussions sur la mise en œuvre du droit à l’autodétermination ainsi que sur ce que recouvre le sens et la portée du droit au mode de vie. Comme Geneviève Koubi et Isabelle Schulte- Tenckhoff le soulignent : « Alors que la définition des peuples autochtones s’attache à des acteurs historiques enracinés dans l’espace et dans le temps, la notion de minorité ne détient de sens qu’au sein d’une relation d’échange ou d’opposition ponctuelle; de ce fait, la notion de minorité demeure indéfiniment mouvante, tributaire qu’elle est des formes d’émergence des groupes minoritaires, de leurs stratégies identitaires, de leurs forces revendicatives… et, bien sûr, des politiques menées par les États eux-mêmes. Cet élément déterminant permet de signifier la dissociation entre peuples autochtones et minorités, les critères de distinction entre peuples autochtones et minorités s’inscrivant ainsi dans les modalités d’inscription des identités spirituelles et culturelles dans le temps de la colonisation et dans l’espace politique : la question dépasse donc le seul phénomène de la territorialisation des référents culturels » (Geneviève KOUBI et Isabelle SCHULTE-TENCKHOFF, « « Peuple autochtone » et « minorité » dans les discours juridiques : imbrications et dissociations », (2000) 45 Revue interdisciplinaire d’Études Juridiques, p. 26). Ces deux auteures insistent ainsi sur le critère de la colonisation. Enfin, les enjeux, revendications, conceptions et stratégies d’affirmation privilégiés par les peuples autochtones ne sont pas les mêmes que ceux des minorités et de la minorité rom en particulier. Sur ce point, James Anaya indique de manière pertinente que les peuples autochtones ont acquis, sur le plan international, un statut d’acteurs non étatiques sui generis. Quant à lui, Will Kymlicka propose une réglementation similaire pour les peuples autochtones et les minorités nationales, via le concept de citoyenneté multiculturelle et l’autonomie territoriale. Il considère d’ailleurs que les peuples autochtones, tout comme les nations sans États, sont des minorités nationales. Néanmoins, il distingue les peuples autochtones des nations sans États en se fondant sur le critère du rôle que ces groupes ont joué dans la formation de l’État, les peuples autochtones ayant été isolés de ce processus et n’ayant donc pas été influencés de la même manière. Will Kymlicka s’oppose ainsi in fine à la confusion des deux catégories, bien qu’il leur reconnaisse des « droits génériques » identiques. La différence entre les statuts de peuple autochtone et de minorité se joue donc, pour lui, en matière de « droits ciblés », puisqu’il admet que chacune d’entre elles devrait bénéficier de droits adaptés à leurs propres situations. Sur ce débat, voir, Ingride ROY, Vers un droit de participation des minorités à la vie de l’État ?, Montréal, Éditions Wilson et Lafleur, 2006, p. 30 et 31, § 72, et p. 33, §
pertinent pour les fins de cette recherche, puisqu’en pratique un mode de vie est autochtone à partir du moment où il est qualifié comme tel par des Autochtones, même si d’un point de vue juridique, cela ne vaut pas toujours, en raison de la l’étendue de ce critère.
Par ailleurs, les approches plus précises proposées par les juristes Geneviève Koubi, James Anaya et Benedict Kingsbury, de même que les points de vue des anthropologues Adrian Tanner, John Bodley, Ronald Niezen, Vered Amit et Noel Dyck seront prises en compte. Elles permettent de placer le concept de peuples autochtones dans le cadre de la vision complexe et constructiviste de l’identité, tel qu’annoncé ci-dessus.
Selon Geneviève Koubi et Isabelle Schulte-Tenckhoff, le critère principal de définition du concept de peuples autochtones repose sur le colonialisme occidental, à côté des critères de la continuité historique et de la territorialité. À cet égard, elles indiquent :
« […] le qualificatif « autochtone » prend tout son sens dans une configuration spécifique de rapports de domination, mettant en jeu quatre critères principaux, à savoir l’antériorité dans un territoire donné, la conquête ou la colonisation, la situation de non-dominance et la revendication identitaire. L’‘‘autochtonie’’ ne peut donc être conçue qu’en fonction de l’expansionnisme et du colonialisme de l’Occident »224.
79 et 80 ; I. KLIMOVA-ALEXANDER, « Transnational Romani and indigenous non-territorial self- determination claims », préc., note 206, p. 397 et I. KLIMOVA-ALEXANDER, The Romani Voice in World Politics. The United Nations and Non-State Actors, Aldershot, Ashgate Publishing Limited, 2005, p. 52 ; James ANAYA, « Indigenous Law and Its Contribution to Global Pluralism », (2007) 6 Indigenous Law Journal, p. 11. Voir aussi Douglas SANDERS, “Self-determination and Indigenous Peoples”, dans Christian TOMUSCHAT (dir.), Modern Law of Self-Determination, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 74 et 75 ; W. KYMLICKA, Multicultural Citizenship, préc., note 21, p. 107-151 ; Will KYMLICKA, « American Multiculturalism and the ‘Nations Within’ », dans Duncan IVISON, Paul PATTON et Will SANDERS (dir.), Political Theory and the Rights of Indigenous Peoples, London, Cambridge University Press, 2002, p. 221-223 ; Will KYMLICKA, « Theorizing Indigenous Rights », (1999) 49 University of Toronto Law Journal, p. 282 ; Will KYMLICKA, Multicultural Odysseys : Navigating the New International Politics of Diversity, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 299-301; voir aussi Juliet HOOKER, « Defining Indigeneity in Latin America : How to Classify Afro-descendants? », dans Avigail EISENBERG et Will KYMLICKA (dir.), Institutions and Identities : How Public Institutions Mediate Identity Politics, Vancouver, University of British Columbia Press, à paraître.
224 G. KOUBI et I. SCHULTE-TENCKHOFF, « « Peuple autochtone » et « minorité » dans les discours juridiques : imbrications et dissociations », préc., note 223, p. 7.
Rappelons ici que la Convention no169 relative aux peuples indigènes et tribaux
invoque également la conquête et la colonisation comme critère de définition du concept de peuples autochtones225.
James Anaya, pour sa part, n’énumère pas clairement quels sont les critères de l’autochtonie. Toutefois, dès le début de son ouvrage et sans le préciser, il en évoque plusieurs. La présence immémoriale, c'est-à-dire le critère historique, l’attachement profond aux territoires ancestraux, même si ces peuples ne les occupent pas nécessairement, le sentiment d’appartenance à la communauté ainsi que la subordination historique due au colonialisme sont les quatre éléments de définition que cet auteur met en exergue. De plus, il qualifie les peuples autochtones de « groupes culturellement distincts », insistant de manière indirecte sur le critère de la distinction226. Enfin, la souveraineté historique dont disposent, selon lui, les
peuples autochtones, représenterait le critère permettant de distinguer les peuples autochtones des minorités nationales. Toutefois, cette interprétation a suscité de vives critiques. Stephen Allen s’y est opposé en partie, en indiquant que
« Anaya appreciates that the historical sovereignty is no match for the
concept of sovereignty conceived and exercised by modern States. He understands that assertions of original indigenous sovereignty will not result in a return to the status quo before the arrival of European colonialism. Instead, as he implicitly acknowledges, it is the ideological or rhetorical value (the symbolism) of indigenous sovereignty that remains important. In particular, the historical sovereignty argument underpins the endeavour to redeem indigenous sovereignty not as something directly competing with State-centred conceptions of sovereignty but as an attribute to be regained via the contemporary human rights discourse. […] The strategy of emphasising indigenous sovereignty and, therefore, the DRIP’s corrective purpose has the additional benefit of distancing indigenous claims from those of other minority societal groups who also seek the right of self-determination (and other rights similar to those claimed by indigenous peoples). However, because national minorities converged with modernity (either before or after they were overwhelmed by dominant societal groups) they cannot establish the pre-modern cultural distinctiveness which necessarily underpins the indigenous sovereignty argument; consequently, they cannot advance contemporary human rights claims in the same way »227.
225 Convention no169 relative aux peuples indigènes et tribaux, article 1er, préc., note 8. 226 J. ANAYA, Indigenous Peoples in International Law, préc., note 28, p. 3-5.
227 Stephen ALLEN, « The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples and the Limits of the International Legal Project in the Indigenous Context », dans Stephen ALLEN et Alexandra XANTHAKI (dir.), Reflections on the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples and International Law, Oxford, Hart Publishing, (à paraître). Will Kymlicka fait une remarque
Quant à lui, Benedict Kingsbury dégage d’abord quatre facteurs pour définir le concept au niveau international :
« For the purposes of international legal instruments intended to have
general rather than regional or highly specific application, four factors seem relatively unproblematic as requisites for a group to be an « indigenous people » : self-identification as a distinct ethnic group; historical experience of, or contingent vulnerability to, severe disruption, dislocation or exploitation; long connection with the region; and the wish to retain a distinct identity. These four criteria establish a set narrower than « ethnic group » and more focused than « ethnic minority », but still overly broad to delimit the category of « indigenous peoples » as it is employed in contemporary practice »228.
Ces critères ne doivent pas être interprétés de façon stricte, précise-t-il. Ils représentent des indices suggérant la présence probable d’un peuple autochtone. L’auteur évoque également trois autres critères, à savoir la non-dominance, un attachement profond à un territoire particulier et la continuité historique après la colonisation. Tout comme Erica-Irène A. Daes, Ronald Niezen et Julian Burger, Benedict Kingsbury souligne ainsi les dangers d’une définition stricte et trop fixe. Le premier consiste en l’exclusion injuste de certaines communautés autochtones qui s’identifient et qui sont reconnues comme telles par les autres communautés autochtones. Le second danger est celui de l’essentialisation d’identités hétérogènes et mouvantes.
Analyser le droit au respect des modes de vie roms, tribaux ou autochtones de même qu’examiner tout phénomène identitaire nécessitent une grande prudence, due à la complexité inhérente aux phénomènes de cette nature. Ronald Niezen insiste sur la manière d’aborder les identités autochtones. Il souligne d’abord l’importance de considérer l’identité comme un tout :
« Many of the patterns commonly recognized in the identity formations of
ethnic nationalisms – above all the development of a historiography through which
similaire, voir W. KYMLICKA, « Theorizing Indigenous Rights », préc., note 223, p. 287.
228 Benedict KINGSBURY, « « Indigenous Peoples » in International Law : A Constructivist Approach to the Asian Controversy », (1998) 92(3) The American Journal of International Law, p. 453 [c’est nous qui soulignons]. Voir aussi, Benedict KINGSBURY, « Self-Determination and “Indigenous Peoples”», (1992) 86 American Society of International Law, Proceedings, p. 386.
the ethnic group sees itself as a unique community, the infusion of collective identity with exclusivist moral imperatives, and the use of identity to consolidate and pursue political goals – are shared with indigenous identity. Indigenism, however, is not a particularized identity but a global one that acts almost the same way as ethnic particularism. It sets social groups and networks apart from others in a global “we- they” dichotomy. It identifies a boundary of membership and experience that can be crossed only by birth or hard-won international recognition. It links local, primordial sentiments to a universal category »229.
Cet auteur analyse également la construction des identités. Celles-ci sont bâties en opposition à l’État tout en restant influencées par lui. Elles se construisent à partir des images qui proviennent de l’extérieur et que les groupes s’approprient ou à partir des mythes propres à la communauté230. Selon lui,
« Indigenous history is “invented” in different ways than are the narratives
of large ethnic groups or nation-states. It is developed largely in response to oppression, usually at the hands of the state. This makes indigenous historical identity, like that of many ethnonationalisms, in large measure a counterpoint to state domination, based largely upon victimization. But, much more than ethnonationalism, indigenous identity both struggles against and is implicated with popular stereotyping – usurpation by the spiritual eclectism of the New Age movement and other sources of popular romanticism. Many of the ecological, spiritual, and egalitarian ideals associated with indigenous identity have thus been distorted by pseudosympathizers... One of these externally imagined, then internalized, identities is the very notion of an international underclass or “underethnicity” known as “indigenous peoples”. It is a category of human society first invented through human rights reforms, then adapted, internalized, personalized, and collectively transformed by “indigenous peoples” themselves, with conviction and occasionally strident passion »231.
Il souligne ainsi l’instrumentalisation dont font l’objet les identités autochtones, qui permet néanmoins l’établissement par ces peuples d’un front commun, dans le but de renverser le rapport de force en présence.
Enfin, au-delà du développement d’une certaine « éthique de la conception des identités »232, Niezen propose des critères pour permettre de définir le concept de
229 R., NIEZEN, The Origins of Indigenism. Human Rights and the Politics of Identity, préc., note 122, p. 9 [c’est nous qui soulignons].
230 Il rejoint en cela l’analyse faite par Gérard BOUCHARD, Raison et contradiction. Le mythe au secours de la pensée, Montréal, Nota bene / Cefan, 2003, 129 p.
231 R. NIEZEN, The Origins of Indigenism. Human Rights and the Politics of Identity, préc., note 122, p. 11.
232 Ce concept est employé par Kwame Anthony Appiah. Ce philosophe s’inspire de John Stuart Mill et met l’accent sur l’importance de « cultiver sa propre individualité » et son développement propre,
peuple autochtone. L’un d’entre eux porte sur l’importance d’écouter les peuples eux- mêmes. Il insiste sur la place qui doit être réservée au processus d’auto- identification et indique : « Indigenous peoples are not only those who say they are
indigenous but also those who are accepted by a global network of nations and communities with similar claims and sources of recognition »233. Selon lui, le sentiment d’appartenance à un tout unifié doit être pondéré avec la diversité existante en son sein. De même, ce sentiment doit être tempéré par une prise en compte du vécu de l’identité par chaque individu membre d’une communauté, tel que Vered Amit et Noel Dyck le mettent en exergue, puisque ceux-ci se l’approprient, l’intègrent et l’expriment de façons diverses234.
Ainsi, pour les fins de notre analyse, nous retenons deux critères essentiels afin de définir un peuple autochtone, que nous interprétons de manière flexible. Il s’agit de la relation particulière au territoire et du sentiment d’être autochtone ou d’appartenir à une communauté autochtone235. La non-dominance ne représente pas un critère central, ni pour désigner un peuple autochtone, ni pour définir une minorité, puisque, comme cela a déjà été indiqué plus haut, ils représentent des acteurs actifs du processus d’émergence de la norme étudiée, bien qu’ils soient marginalisés sur le plan social. Les considérer comme seulement marginalisés ne permet pas d’apprécier à leur juste valeur la capacité et la volonté d’agir de ces acteurs. Cela comporte également un risque de victimisation et de reproduction du paternalisme déjà à l’œuvre. En revanche, ceci ne signifie pas que nous envisageons ces peuples comme totalement libres et émancipés. À l’image de l’ensemble des acteurs en présence, ils
tout en ayant conscience de ce que la société nous apporte ainsi que de l’autre. À la différence de l’individualisme, il propose une « éthique de l’identité » qui prenne en considération le collectif, sans négliger le développement ou la créativité individuelle de chacun – en d’autres mots la diversité – au lieu et place de l’homogénéité. Voir Kwame Anthony APPIAH, The Ethics of Identity, Princeton et Oxford, Princton University Press, 2005, 358 p.
233 R. NIEZEN, The Origins of Indigenism. Human Rights and the Politics of Identity, préc., note 122, p. 22.
234 Vered AMIT et Noel DYCK, « On Claiming Individuality: An Introduction to the Issues », dans Vered AMIT et Noel DYCK (dir.), Claiming Individuality, London, Pluto Press, 2006, p. 1-12.
235 Le sentiment d’appartenance implique une auto-identification à la communauté, en tant qu’autochtone. Il implique aussi une reconnaissance par les autres membres de la communauté de la personne qui se considère être autochtone. Ainsi, les Autochtones eux-mêmes disposent de la maîtrise du statut d’autochtone. Ils sont les seuls à pouvoir identifier qui est autochtone et qui ne l’est pas.