Des sensations agréables: « the best-kept secret » ?

A noção de Estado de Direito ocupa um local de destaque no pensamento político- constitucional de Schmitt sendo, sem dúvida, uma das análises mais penetrantes do autor

É, neste sentindo, também, que a idéia da politica, será compreendida, posteriormente, por Miche! Foucault. Ver: Foucault. Microtisica do

neste campo, e representando um instrumento eficaz para uma diagnose da esfera política da sociedade moderna e contemporânea. Antes de mergulhar na análise dos princípios do Estado burguês de Direito, Schmitt constata a correspondência destes princípios com o ideal de Constituição do individualismo burguês. Ou seja, esta Constituição, antes de tudo, pressupõe uma decisão clara no sentido da liberdade burguesa, manifestada nas formas de liberdade pessoal, propriedade privada, liberdade de contrato bem como liberdade de indústria e comércio. Que característica assume o Estado no interior desta concepção?

“O Estado iiparece como servidor, rigorosamente controlado, da sociedade; fica submetido a um sistema fechado de normas jurídicas ou, simplesmente, identificado com este sistema de normas, de modo que se converte unicamente em nonna ou procedimento" (SCHMITT, 1992 b.i37).

O autor deixa claro, contudo, que apesar de toda a tentativa do Estado de Direito de reduzir-se a uma mera juridicidade ou normativídade, ele continua sendo um Estado e, conseqüentemente, sempre conterá um outro elemento especificamente político. "O político não pode separar-se do Estado - unidade Política de um povo -; despolitizar o direito político (Staatsrecht) não é outra coisa que "desestatizar" o Direito político" (SCHMITT, C. 1992b, 137). Este afirmação é marcante na formulação schmittiana, pois toda a sua argumentação subseqüente, que ele desenvolve em Teoria da Constituição, visa demonstrar o caráter ineludível desta natureza do Estado sendo que, a partir daí, o autor apontará as ambigüidades do Estado de Direito que poderá levá-lo a sua dissolução.

Que a moderna Constituição do Estado burguês de Direito seja uma Constituição liberal, no sentido da liberdade burguesa, o atestam o seu devir histórico e sua estrutura fundamental^*^, observa Schmitt, que passa a analisar esta estrutura a partir do que ele denomina princípios do Estado burguês de Direito e cuja argumentação central passamos a reconstituir.

Desta idéia fundamental da liberdade burguesa, segundo o autor, se deduzem duas conseqüências que integram os dois princípios do elemento típico do Estado de Direito que se encontra presente em toda Constituição moderna;

“Primeiro um princípio de distribuição: a esfera de liberdade do indivíduo se supõe como um dado imterior ao Estado, ficando a liberdade do indivíduo ilimitada em princípio. Segundo, um princípio de organizaçíio, que serve para pôr em prática esse princípio de distribuição: o poder do Estado (limitado em princípio) se divide e se

Segundo Sohmitt. a concepi^ão liberal já pode ser encontrada nas foríiulações dc Kant e M0ntes(|uieu sobre o estado moderno (ct. Schmitt, 1992b, 13 X).

encerra (fecha) cm um sistema de competências circunscritas (SCHMITT, CJ992b, 138).

Tão grande passou a ser a importância destes dois princípios do Estado de Direito que direitos fundamentais e divisão de poderes passaram a se constituir em componentes essenciais da Constituição moderna. A declaração de Direitos do homem e do cidadão já estabelecia no seu artigo 16 que "Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem uma Constituição".

Estado de Direito, segundo a perspectiva schmittiana, na sua significação generalizada, pode ser caracterizado como todo o Estado que respeite incondicionalmente

"o direito objetivo vigente e os direitos subjetivos que existam” Para o autor, tal significa "legitimar e eternizar o status quo vigente e ter por mais importante os 'direitos bem adquiridos’- seja do indivíduo, seja de qualquer associação e corporação - que a existência politica e a segxirança do Estado” (SCHMITT, C.

192b,141)"^.

Carl Schmitt procura frisar que o significado de Estado burguês de Direito constituiu- se a partir de algumas contraposições como Estado de Direito em oposição a Estado de força ou em contraste com o Estado de polícia (bem estar) e mesmo com qualquer outro tipo de Estado que não se reduza exclusivamente a manutenção da ordem política entendida, esta última, como ordem política fundada na "propriedade privada e na liberdade pessoal" além, é claro, de "considerar o Estado como garantia armada desta ordem, paz e segurança burguesa" (SCHMITT, c. 1992b, 141).

Além dos princípios gerais da liberdade burguesa e de defesa de direitos, para o autoria noção de Estado de Direito estabelece determinados critérios orgânicos:

a) a ingerência na esfera da liberdade individual somente poderá ocorrer á base de uma lei, onde o princípio da legalidade na administração impera como seu traço característico;

b) só vale como Estado de Direito aquele cuja ação se restrinja, em resumo, a

"competências rigorosamente circunscritas". Neste sentido, a divisão de poderes compreende a geral mensurabilidade de todas as manifestações do poder do Estado. Tal exigência, segundo Schmitt, decorre dos princípio de distribuição próprio do Estado burguês de Direito, acima apontado e, mediante o qual, a liberdade individual é, em princípio, ilimitada, e a

Schmitt reíere-se ao tato, observado por alguns autores, de que o estado medieval con.stituia-se em um Estado de direito. Cita a afirmação de Max Weber (Economia e Sociedade) de que o " Estado dc Direito da idade média tbi um Estado de Direito com direitos subjetivos, "un entresijo de^echos bien adquiridos ", enquanto que o moderno Estado de Direito é uma ordenarão jurídica objetiva, ou sejíi, um sistema * ■ de regras abstratas "(Schmitt, 1992b. 141).

capacidade de ação do Estado, em principio, limitada, o que significa, mensurável (cf SCHMITT,C. 1992b, 142);

c) independência judicial - o que implica controle judicial da administração e dos meios

de poder próprio do governo, uma conquista, segundo o autor, da burguesia liberal contra o absolutismo monárquico.

O ideal do Estado burguês de Direito pretende, emfim, uma conformação judicial geral assentada, sem dúvida, na norma legal. Para tanto, ele haverá, contudo, de contar com um conceito próprio de lei. "O Estado burguês de direito se baseia no império da Lei. Por isto é um estado legalitário. Porém, a lei há de guardar uma conexão com os princípios do Estado de Direito e da liberdade burguesa, se houver de subsistir o Estado de Direito" (SCHMITT, C.

1992b, p. 149).

Entretanto, para que o império da lei mantenha sua conexão com o conceito de Estado de Direito o conceito de lei deverá assumir determinadas qualidades, conforme Schmitt, que possibilitem uma clara distinção entre uma norma jurídica e um mero mandato da vontade, ou uma medida (cf SCHMITT,C. 1992b, 149). Assim, a liberdade burguesa, bem como os princípios do Estado burguês de Direito, pressupõem uma determinada noção de Lei. A própria idéia de "império da lei”, fundamento do Estado de Direito, assume seu sentido próprio a partir de uma contraposição com o "império de homens”, quer se trate de um indivíduo ou de uma assembléia, ou seja, onde à vontade se sobrepõe "uma norma geral fixada anteriormente e igual para todos" (SCHMITT,C. 1992b, p. 150). A idéia de império da lei implica, anteriormente e acima de tudo, a vinculação de legislador à própria lei, a qual,

78

para tanto, deverá ter determinadas propriedades como: retidão, razoabilidade, justiça etc.

O conceito de Lei próprio do Estado de Direito é, para Schmitt, o conceito formal de lei, que assume o sentido daquilo que” é o acordado pelos órgãos legislativo competentes, dentro do processo legislativo prescrito" (SCHMITT, 1992b, p. 153). A idéia liberal do Estado de Direito procura elidir, desta maneira, o conceito político de Lei. Para o autor, o conceito político de lei "significa, em contraste com Estado de Direito, um conceito de lei resultante da forma de existência política do Estado e da conformação concreta da organização do domínio" (SCHMITT, C. 1992b, 155). Ou seja, enquanto para a concepção do Estado de Direito lei é uma norma geral, com certas qualidades que assinalamos acima, o conceito político de lei compreende-a como "mandato e vontade concretos", e, conseqüentemente, um

Solire a lei como norma geral, ver o capítulo IV. 7 X

"ato de soberania" Sciimitt aponta o empenho da teoria Uberal de conceber um Estado de Direito "conseqüente e fechado" (cerrado) que objetiva deslocar o conceito politico de lei tentando colocar uma "soberania da lei"no lugar de uma soberania concreta, "deixando, na realidade, sem resposta a questão da soberania e por determinar a vontade política que faz da norma adequada um mandato positivo vigente” (SCHMITT, 1992b, 155). O autor alerta, contudo, que são exatamente as decisões políticas fundamentais aquelas que escapam aos "contornos normativos". Pois, para ele, "a ficção da normatividade absoluta não apresenta outro resultado que o de deixar na sombra uma questão tão fundamental como a da soberania. E para os inevitáveis atos de soberania se desenvolve um método de atos apócrifos de soberania" (SCHMITT, 1992b, 123), Schmitt entende ser impossível caracterizar como "soberano” o "procedimento" porque "com isso se criaria uma nova personificação fictícia, sem nada esclarecer" (SCHMITT, 1992b, 123)

Para Schmitt, o Estado Liberal de Direito não se constitui, absolutamente, em forma de governo, porém, apenas um conjunto de limites e controles do Estado. Ou, em outras palavras, um sistema estruturado visando "a garantia da liberdade burguesa, e a relativização do poder do Estado" (SCHTvlITT, 1992b, p. 201). Daí, deduz o autor, decorre que, mediante cs princípios da liberdade burguesa, qualquer Estado, quer seja Monarquia ou Democracia, pode ser limitado na forma, por exemplo, de Monarquia Constitucional ou Democracia Constituicional. Neste caso, o definitivo é o constitucional e não o monárquico ou o democrático. Por este motivo, Schmitt afirma que "A Constituição moderna consiste em uma vinculação e mescla de princípios do Estado burguês de Direito com princípios político- formais". Segundo seu ponto de vista, á burguesia nunca interessou a realização plena de um dos dois princípios: identidade ou representação. Na luta contra o poder absoluto do monarca,

0 princípio do Estado Burguês de Direito apresentava-se como sua forma oposta. Schmitt

observa que no Estado de Direito a vontade soberana, que na Monarquia absoluta era representada pela vontade do Monarca, passa a ser substituída pelo ideal de legalidade como critério racional visando frear a arbitrariedade do poder do Estado. 0 agir do Estado fica condicionado ao pressuposto da lei. O sistema legal passa a ser organizado na Constituição, a qual é, assim, considerada de acordo com a concepção liberal do Estado, como um limite real ao poder do Estado. Daí a importância dos "freios e contrapesos" constitucionais no funcionamento do Estado.

No Estado de Direito, segundo o autor, acham-se incorporadas as três formas clássicas de governo: Democracia, Monarquia e Aristocracia, esta última já em si uma relativização dos

princípios da identidade e representação, próprios respectivamente das outras duas formas, mantendo, assim, elementos de cada uma destas. Como conseqüência da análise do Estado de Direito ele o denominou de Estado legislativo, ou de legislação (Gesetzgebungsstaat), sendo

que 0 parlamentarismo veio tornar-se a forma pela qual estes princípios liberais assumem uma

feição efetiva. Schmitt chama atenção para esta natureza própria do sistema parlamentar que consiste na manutenção de um equilíbrio entre os elementos próprios a estas três formas inerentes ao modelo parlamentar.

■■ ...Pois o sistema parlamentar não é uma conseqüência, uma aplicação do principio democrático da identidade, senão a forma de governo própria de uma constituição moderna do Estado de Direito. Repousa no aproveitamento e mescla de elementos políticos distintos e inclusive contrapostos. (...) Não é uma forma política especial propriamente dita, nem forma de governo. Porém é um sistema de utilização e mistura de distintas formas de governo e legislação a serviço de um equilíbrio delicado" (SCHMITT, C. 1992, 295.).

O Estado de Direito carrega, desta maneira, no seu âmago, uma ambigüidade pela qual a sua existência depende permanentemente de evitar que o elemento político, inerente a qualquer forma de Estado, jamais venha a se manifestar, reduzindo este úhimo a um mero ordenamento jurídico. Segundo J. F. Kervégan,

‘Tncapaz de definir positivamente uma forma concreta, ele comporta, entretanto, um sentido profundamente político, que reside precisamente na negação ou denegação do político. 0 Estado de Direito é talvez o Estado pensado a partir do que é representado como o seu outro. As dificuldades do parlamentarismo moderno, tanto teóricas bem como imediatamente políticas, são a tradução desta ambigüidade” (KERVÉGAN, J. 1992.60).

Schmitt, mediante a sua análise das contradições do Estado burguês de Direito conclui

pela incompatibilidade entre parlamentarismo e Democracia. Pois, enquanto o

parlamentarismo veio constituir-se em mecanismo político para a administração dos conflitos entre as diversas classes representativas de interesses contraditórios da sociedade liberal, a Democracia conseqüente requer homogeneidade. Até que ponto o sistema formal da legalidade pode constituir-se no fundamento suficiente do Estado? O Estado moderno, na sua versão contemporânea, conseguirá fechar os olhos à erupção das massas no plano politico ao exigir a realização de uma justiça material que ultrapasse o mero ideal da igualdade formal? Até onde será possível ao Estado legislativo parlamentar constituir-se, ele próprio, em princípio de legitimidade?

Estas questões, que emergem da análise Schmittiana do Estado de Direito, e que apontam as contradições e as debilidades no sentido da realização de uma Democracia

substancial, revelam-se extremamente produtivas para uma diagnose da crescente crise de legitimidade do moderno Estado de Direito. A argumentação de Carl Schmitt ao permitir-nos localizar as contradições deste modelo de Estado, pode seguramente auxiliar-nos na procura de uma saida para os impasses com os quais nos defrontamos na reaUdade política presente. Falar, todavia, em Democracia substancial, na perspectiva de C. Schmitt, vinculado, neste aspecto, à tradição rousseauniana, implica o necessário resgate daqueles conceitos chaves do universo categorial destes autores, os quais se apresentam como pressupostos fundamentais da Democarcia. Trata-se dos conceitos de vontade geral e homogeneidade.