Pratiques dominantes et pratiques de l’Alternative : une opposition de valeurs

Neste momento, far-se-á, de maneira resumida, uma digressão histórica demonstrativa da evolutiva aceitação da doutrina de reparação dos danos morais no Brasil.

Em fase legislativa anterior à codificação, surgiu o primeiro marco dessa evolução, que foi o Decreto n. 2.681, de 7 de junho de 1912. A norma em comento regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro em moldes pouco convencionais para a época.

O art. 21 do referido Decreto determinou que:

“No caso de lesão corpórea ou deformidade, à vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias, especialmente a invalidade para o trabalho ou profissão habitual, além das despesas com o

tratamento e os lucros cessantes, deverá pelo juiz ser arbitrada uma indenização conveniente”. (sem grifo no original)

Esse dispositivo, ao estabelecer a concessão de uma indenização suplementar às despesas materiais, deu ensejo à entrada da reparação do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro.

Alguns anos depois, viria a ser promulgado o Código Civil de 1916. Nos trabalhos de sua elaboração, o problema do dano moral não suscitou debates e, portanto, não houve disposição expressa sobre a matéria. Isso resultou na grande disputa doutrinária acerca da aceitação, ou não, da reparação dos danos morais por aquele Diploma legal. Ademais, no

para tal tipo de compensação”; e TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 2. ed. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2007. v. 1, p. 134-138.

interior da corrente favorável à aceitação, discutia-se se a indenização a esses danos poderia ser concedida a título genérico ou só para os casos específicos previstos278.

A doutrina e a jurisprudência pátrias se dividiram em primeiro lugar entre os que aceitavam e os que não aceitavam a reparação dos danos morais de forma genérica. Em um segundo momento, os partidários da reparação se dividiram entre os que entendiam que o Código de 1916 abrigava a indenização dos danos morais e aqueles que sustentavam que essa legislação não a autorizava. Por fim, entre os defensores da reparação em face da legislação brasileira, havia quem a aceitasse de forma generalizante, ou seja, para qualquer caso, e quem a admitisse somente nas hipóteses previstas pelo Código. A corrente que admitia a reparação dos danos morais em face do ordenamento pátrio era, de longe, a mais numerosa, antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988.

Muitos dos partidários da reparação dos danos morais utilizavam-se do art. 76 do CC como fundamento, sustentando que se tratava de um dispositivo generalizante da aceitação do dano moral, porque dispunha que tanto o interesse econômico como o moral davam ensejo à propositura de ação, ou sua contestação279. Esse entendimento, no entanto, não era absoluto. Muitos viam apenas caráter processual nessa norma, entre eles Eduardo Espínola e Sá Pereira280.

Alcino de Paula Salazar apoiava a reparação dos danos morais em face da legislação brasileira, mas sem fundamentar seu entendimento no referido artigo, no qual via apenas natureza processual. Sustentou que o dano moral era cabível de maneira geral, somente não o sendo na indenização decorrente de homicídio, porque o art. 1.537 discriminava todas as verbas, não dando ensejo à condenação em danos morais nessa hipótese. O art. 1.538, por sua vez, não traria obstáculos à indenização de danos morais, mesmo não se configurando caso de deformidade, em face da imposição de multa ao ofensor, além da condenação no pagamento das despesas de tratamento e dos lucros cessantes281.

278 _{SALAZAR, Alcino de Paula. Reparação do dano moral, p. 69.}

279 _{GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 91.}

280 _{ESPÍNOLA, Eduardo. Manual P. de Lacerda; PEREIRA, Sá. Decisões e julgados. In: SALAZAR, Alcino} de Paula, op. cit., p. 155-6.

281 _{SALAZAR, Alcino de Paula, op. cit., p. 163-165. O autor assim conclui suas ponderações: “[...] o nosso} direito admite a tese da ressarcibilidade do dano moral, embora não a tenha acolhido explicitamente, com reserva apenas à hipótese de homicídio, prevista no artigo 1.537 do Código Civil, não se devendo entender como casos excepcionais de aplicação do princípio os que vêm relacionados no mesmo Código na parte relativa à liquidação das obrigações decorrentes de atos ilícitos. Nem a rigor podem ser conceituados todos

Yussef Said Cahali defendia o conteúdo mais amplo do art. 76 retromencionado, posicionando-se ao lado de Clovis Bevilácqua. Ademais, sustentava que os referidos artigos do Código não constituiriam exceção à regra, mas visavam disciplinar a forma de liquidação dos diversos danos, prestando-se a confirmar que na lei civil estava presente a ideia da reparabilidade do dano moral282. Yussef Said Cahali pondera, porém, que, no âmbito da jurisprudência, o entendimento da questão era diferente. No caso de homicídio, durante muito tempo, não se indenizaram os danos morais causados aos familiares da vítima. Além disso, o entendimento acerca do art. 76 era mesmo restrito, no sentido de ser considerado meramente processual. Também predominavam decisões somente indenizando os reflexos patrimoniais dos danos morais283.

Esse quadro foi gradativamente mudando, com a ampliação do conceito de dano indenizável, para compreender também os danos patrimoniais indiretos e outros tipos de danos que escondiam, sob diversas denominações, sua natureza moral284.

Passou-se, assim, a induzir, das hipóteses casuísticas e controvertidas do Código Civil e de outras leis esparsas, um princípio geral da reparabilidade do dano moral que encontrava fundamento, não no discutido art. 76, mas sim no art. 159285, que não fazia nenhuma distinção no tocante à reparação dos danos morais e dos danos materiais286.

Acrescente-se a tudo o quanto foi dito que não constituiria obstáculo à aplicação desse princípio geral a falta de parâmetros legais para a liquidação do dano moral, uma vez que, para os casos não previstos pelo legislador, havia o art. 1.553287 do Diploma em comento, que determinava a indenização por arbitramento.

Conforme salientado, o art. 1.537 do CC de 1916 era o que menos dava ensejo à reparação do dano moral, por precisar exatamente as verbas indenizatórias a serem concedidas; contudo, a evolução jurisprudencial e doutrinária nessa matéria foi muito

estes casos como de dano moral em vista dos reflexos patrimoniais que normalmente decorrem de alguns deles” (SALAZAR, Alcino de Paula. Reparação do dano moral, p. 168).

282 _{CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 46-47.} 283 _{Ibidem, p. 48-50.}

284 _{Ibidem, p. 51.}

285 _{“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia, ou imprudência, violar direito, ou} causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

286

CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 53. No mesmo sentido, também José de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, t. II, p. 748) e Silvio de Salvo Venosa (Responsabilidade civil, p. 514).

287 _{O artigo em comento dispunha que: “Nos casos não previstos neste Capítulo, se fixará por arbitramento a} indenização”.

grande, tendo sido a questão discutida no seio do problema prático da indenização a ser conferida ao dano decorrente de morte de filho menor de idade288.

Carlos Roberto Gonçalves assinala que a evolução da questão se deu em três fases. Na primeira, o dano era considerado irreparável porque seria meramente moral, já que o menor não contribui – ou, ao menos, não deveria contribuir – para a renda familiar. De fato, o Código determinava que, nesses casos, a indenização consistiria no pagamento das despesas de tratamento da vítima, seu funeral, e o luto da família, bem como na prestação de alimentos às pessoas a quem o de cujus as devia. Como o menor não deve prestação alimentícia a seus pais, a morte deste só ensejaria o pedido de reembolso das despesas de tratamento, funeral e luto. De fato, em situações como essa, sabe-se que o caráter do dano sofrido pelos pais é eminentemente moral. A segunda fase é representada pela relativa ressarcibilidade, em função de seus reflexos patrimoniais imediatos, no caso de menor que trabalhasse. Na terceira fase, atinge-se a ampla reparabilidade, com a indenização do dano moral e do dano patrimonial remoto, representado pela expectativa de ganho econômico futuro289. A questão ficou consolidada com a Súmula n. 491 do STF290.

Consolidou-se, assim, de forma oblíqua, a possibilidade de reparação dos danos morais oriundos do homicídio, o que tanto se relutou em aceitar.

Outra norma importante para o estudo do dano moral no Brasil é o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei Federal n. 4.117, de 27 de agosto de 1962)291, que estabeleceu parâmetros para a reparação dos danos morais, tratando desses danos e da possibilidade de sua reparação em expresso texto de lei. Essa Lei, que visa reparar os danos morais oriundos de crimes contra a honra praticados pelos meios de comunicação social, estabeleceu limites para o montante da indenização, que poderia variar entre 5 e 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País, de acordo com o art. 84 e seus parágrafos. Esse valor poderia ser dobrado, se fosse comprovada a reincidência ou se o ilícito fosse praticado no interesse de grupos econômicos ou visando a objetivos antinacionais. Os

288 _{RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – responsabilidade civil, v. 4, p. 193.} 289 _{GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 555.}

290 _{A Súmula possui a seguinte redação: “É indenizável o acidente que cause a morte do filho menor, ainda} que não exerça trabalho remunerado”.

291 _{A Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, denominada Lei de Imprensa, também estabeleceu indenização} tarifada para as indenizações decorrentes de situações nela previstas.

limites rígidos trazidos pela Lei não foram ampliados para os demais casos de danos morais, em virtude de ter se considerado mais conveniente o arbítrio judicial292.

Seguindo a trajetória das leis retromencionadas, a jurisprudência foi se tornando mais flexível, mas não totalmente segura, até que a Constituição Federal de 1988 dissipou todas as possíveis dúvidas, garantindo o ressarcimento de prejuízos materiais e morais em seu art. 5o, incs. V e X, ao assegurar o direito de resposta e a inviolabilidade da imagem, da intimidade e da honra da pessoa.

Após a Constituição, surgiram importantes leis garantindo a indenização dos danos puramente morais, como o Código de Defesa do Consumidor (CDC – Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), no art. 6o, incs. VI e VII, e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990), art. 17293.

Por fim, entrou em vigor o atual Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que não contribuiu com muitas inovações para o ordenamento do ponto de vista da responsabilidade civil, mas consolidou definitivamente a possibilidade de reparação dos danos morais. A norma genérica de reparação dos danos morais que faltava no antigo Código foi finalmente inserida no art. 186294 do Código vigente, que reproduz o antigo art. 159, corolário da indenização civil, com o acréscimo da expressão “exclusivamente moral”, trazendo para a lei civil o que já havia sido consagrado pela Constituição Federal de 1988.

Outro artigo que também se correlaciona ao art. 186, é o 927295, que se trata de norma ainda mais genérica e ampla do que o primeiro e dispõe apenas acerca da reparação

292 _{SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, p. 469. Além disso, ao se estipular previamente} o valor da indenização, permite-se que o ofensor possa calcular que o proveito obtido com o dano será maior do que o valor do ressarcimento, de modo que resolva cometê-lo mesmo assim.

293 _{A redação dos artigos supracitados é a seguinte:} CDC – “Art. 6o São direitos básicos do consumidor: [...]

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados [...]”.

ECA – “Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais”.

294 _{“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar} dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

295 _{“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.} Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

do dano causado a outrem por ato ilícito. A inovação do dispositivo consta do parágrafo único, que trata das hipóteses de reparação independente de culpa296.

Os arts. 944 e 945297, sem correspondência no antigo Código, procuram criar parâmetros para a reparação dos danos, o que é particularmente importante no que concerne aos danos morais. Em suma, determinam que o dano seja reparado de acordo com sua extensão, ressalvados os casos em que haja excessiva desproporção entre o grau de culpa e o dano, quando o juiz pode reduzir o valor da indenização298. Tendo também a vítima agido com culpa – a chamada culpa concorrente –, o grau de sua participação no evento danoso influenciará na indenização do dano. Com exceção do disposto no parágrafo único do art. 944, esses critérios há muito já vinham sendo utilizados pela jurisprudência, mas não constavam de nenhum texto legal299.

O antigo art. 1.537, correspondente ao atual art. 948300, que tratava da indenização por homicídio, foi corrigido para que nenhuma verba fosse excluída da indenização. O Código mais uma vez apenas reforçou a evolução previamente conquistada pela jurisprudência, relatada anteriormente.

Os arts. 949 e 950301, por sua vez, correspondem aos arts. 1.538 e 1.539 do Código de 1916. Ambos se referem aos danos decorrentes de ofensa ou lesão à saúde. A mudança

296 _{GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil – parte especial do direito das obrigações} (arts. 927 a 965), p. 313.

297 _{Estes artigos têm a seguinte redação:}

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

298 _{José de Aguiar Dias, já na terceira edição de sua obra, defendia posicionamento de que a equidade deveria} ser aplicada para redução da indenização de acordo com as posses do ofensor. Defendia, igualmente, que deveria ser possível a revisão da condenação em caso de alteração das condições econômico-financeiras das partes após a prolatação de sentença (Da responsabilidade civil, t. II, p. 771 et seq.). A despeito do que consta do Código e do que preconizam diversos doutrinadores, este estudo diverge da tese de diminuição da indenização do dano com apoio na equidade, em face do princípio da reparação integral do dano.

299 _{GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 519-524.}

300 _{“Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:} I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.

301 _{Está-se incluindo a redação dos artigos apenas para fazer referência neste momento, mas eles serão} estudados posteriormente já que se relacionam de forma mais próxima com o objeto deste trabalho:

“Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.

“Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes

de um Código para o outro foi bastante nítida, sendo a redação atual bem mais abrangente do que a do Código anterior.

Vê-se que as mudanças trazidas pelo atual Código Civil são pouco significativas, pelo menos no que tange ao estudo do dano moral e da responsabilidade civil, em consequência da atualização do antigo Código conquistada pela própria jurisprudência, durante os anos em que vigorou.