Dans cette optique de révision, les clauses généralement utilisées sont celles qui consistent à adapter le prix, initialement fixé, aux circonstances nouvelles Deux types de

clause peuvent être utilisés par les parties. Elles peuvent faire usage d’une clause d’échelle mobile qui est une stipulation en vertu de laquelle la valeur d’un bien ou d’une prestation est liée à celle d’un autre bien, d’un service ou du coût de la vie102. Cette clause permet ainsi la modification de plein droit du prix sans intervention d’un tiers. La deuxième possibilité dont elles disposent, consiste à faire varier le prix fixé dans leur contrat en le liant à un certain nombre d’indices économiques ou monétaires : il s’agit des clauses d’indexation. Mais, contrairement à la première hypothèse, ici, l’adaptation ne se fera pas automatiquement. Elle requérra l’intervention soit d’un juge, soit d’un arbitre. Et, la jurisprudence, en dépit de sa position classique à l’égard de l’imprévision, reconnaît la validité de telles clauses103. Mais, il n’y a pas que les clauses d’ordre monétaires qui soient à la disposition des contractants.

102 _{V. Lexique des termes juridiques, 13è éd., Dalloz, p. 103.} 103 _{Cf. Cass. com., 31 mai préc.}

b°). La clause de « hardship »

69. Détermination- Cette clause, à l’inverse de la clause d’indexation, a pour but de réviser le contrat, c’est-à-dire de permettre sa renégociation, lorsque la survenance de nouvelles circonstances modifie profondément l’équilibre initial des prestations contractuelles104. La clause de révision, ou clause hardship, c’est la stipulation par laquelle les contractants prennent l’engagement de renégocier le contrat en cas de bouleversement des circonstances économiques ayant prévalu à la conclusion du contrat. Son domaine est donc plus large, ce qui rend, semble-t-il, toute tentative de détermination précise de ses contours plus difficiles105_{. A l’examen, on remarquera que la mise en oeuvre de la clause}

de hardship diffère selon la qualification d’internationale ou d’interne du contrat en cours. Dans la première hypothèse, il est évident que la rectification du contrat sera liée à la loi applicable à celui-ci qui permettra au juge ou, à l’arbitre, d’adapter le contrat aux circonstances qui en bouleversent l’économie ou, le cas échéant, d’en prononcer son anéantissement. Dans la deuxième hypothèse, la sauvegarde de l’équilibre du rapport contractuel contre les profonds bouleversements l’affectant, requerra une renégociation totale ou partielle du contrat. À certains égards, on pourrait rapprocher la clause de

hardship d’une autre, plus connue dans le monde anglo-saxon, dont l’actualité juridique et

financière en parle de plus en plus depuis l’événement dramatique du 11 septembre 2001 aux Etats-unis106. Il s’agit en l’occurrence de la clause «Material adverse change »107, dite

Clause « MAC ». L’intention commune des parties, au travers de cette clause, c’est de pouvoir, ultérieurement, adapter leur contrat à l’évolution du temps ou, le cas échéant si cela s’avérerait impossible, d’en prononcer la rupture. La même conclusion doit être tirée

104 _{V. GHESTIN J., op. Cit., n° 318, p. 382.} 105 _{V. GHESTIN J., op. Cit., p. 383.}

106 _{V. B. MERCADAL, « A propos de la clause “Material adverse change » en matière de fusions de sociétés, RJDA}

2/03, p. 83 ; H. SCALBERT et L. JOBERT, Les clauses dites « Material adverse change » dans les opérations d’acquisition : Act. Prat., juillet-août 2003, p. 30 ; H. DUBOUT, La résiliation du contrat d’acquisition d’entreprises entre signature et réalisation du contrat(closing) : Bull. Joly, Août-septembre 2001, § 178, p. 837.

107 _{La clause « Material adverse change » ou « Material adverse effect » ou encore « deal stopping clause », couramment}

appelée « MAC » est une pratique juridique encore inconnue du monde des affaires français. Elle est plus connue outre- atlantique. Elle est souvent utilisée dans les opérations de fusions de sociétés, d’acquisitions de titres sociaux ainsi que d’offres publiques d’achat d’actions sur le marché financier (V. art. préc. de B. MERCADAL, H. SCALBERT et L. JOBERT.) C’est une clause qui permet au cocontractant acquéreur de se réserver la possibilité de refuser le closing de la fusion ou de l’acquisition convenue, ou d’en rediscuter les conditions si, entre la date de signature et celle de réalisation définitive de l’opération, surviennent des évènements entraînant un bouleversement profond de l’économie de l’opération. C’est, en d’autres termes, une clause qui permet à la partie contractante qui en bénéficie, de pouvoir soit refuser la continuation du contrat, soit d’en demander la renégociation de ses conditions. Comme, on peut le constater, la clause d’adversité permet, à l’instar de celle de « hardship », d’adapter un contrat à l’évolution des conditions ayant prévalu le jour de sa formation. Il existe, au moins, une différence entre elles, c’est que la clause « MAC » n’est souvent stipulée que dans les opérations de fusions de sociétés ou d’acquisition de titres. Ses avantages sont tels, dans ces domaines, que certains comme, B. MERCADAL, en réclament la transposition en droit français.

lorsque, en dépit de la renégociation, les deux parties ou l’une d’entre elles risquerait d’être gravement ruinée.

Une étude plus structurelle, nous permet de remarquer que la nature des facteurs déclenchant les clauses d’adaptation ressemble fortement à celle des faits qui engendre la force majeure. C’est-à-dire des évènements imprévus, inévitables et extérieurs à la volonté des parties à l’accord. La seule différence en est que, dans le premier cas, au lieu que la survenance de ces évènements entraînent une impossibilité d’exécution temporaire ou définitive dans le chef du débiteur de la prestation, les contractants préfèrent de modifier leur rapport contractuel et de l’adapter, lui offrant ainsi la possibilité de réaliser l’objet pour lequel il a été conclu.

2°. L’effet des fusions et scissions sur la mise en œuvre des clauses d’adaptation

70. Nature du bouleversement impliqué par la fusion ou scission- A priori, la réponse à