239. Montrer qu’il ne saurait être question d’un droit d’option, au profit de la société absorbante (§.2), commande de dire ce que signifierait une telle faculté (§.1).
§.1. La notion du droit d’option
240. Détermination du concept d’option- On sait que souvent plusieurs facteurs peuvent justifier la convoitise d’une entreprise par une autre. Ainsi, en cas de fusion- absorption, même si, à notre avis, cela ne s’est pas encore posé, il se peut que les dirigeants de la société absorbante, dans un esprit d’optimisation de l’opération, soient tentés de ne reprendre que les contrats, qui seront jugés utiles à la poursuite de l’activité sociale. Cela supposerait de la part de la société bénéficiaire l’établissement d’un listing comprenant, pour moitié, les contrats jugés utiles et, pour l’autre, ceux qui ne présentent pas cette qualité. Seuls les premiers seront, par conséquent, susceptibles d’être repris et continués.
Il conviendrait d’admettre que reconnaître une telle faculté, à la société absorbante, c’est lui donner le droit de faire du « shopping » parmi les éléments composant le patrimoine de la société absorbée ou scindée. Un tel droit est-il légitime dans la matière, objet de notre étude ? Pour tout dire, la réponse est négative. L’utilité ou le caractère nécessaire du contrat en cours est indifférent à sa poursuite, en cas de dissolution sans liquidation du contractant personne morale.
§.2. L’incompatibilité d’un droit d’option en faveur de la société absorbante avec le droit des fusions et scissions
241. Contrariété du caractère utilitaire du contrat avec la transmission universelle- Admettre la faculté pour la société absorbante de ne continuer que les contrats qu’il lui plaira de reprendre posera un problème capital : celui de son incompatibilité avec la nature du transfert consécutif à la dissolution sans liquidation de la société contractante. Comment accepter un tel droit, lorsqu’on sait que la fusion-absorption implique dévolution du patrimoine d’une société au profit d’une autre. Certes, dans la convention de fusion ou de scission, les parties peuvent librement désigner les éléments d’actif et de passif qui feront parties de la transmission380. Mais, même dans ce cas, on ne peut pas parler de droit d’option. Car, on se trouve en amont de l’opération. Evoquer, en cette hypothèse d’option, viendrait à considérer qu’on est dans une situation de cession de biens. Ce qui n’est pas le cas. Il faut l’avouer, le principe de la transmission universelle du patrimoine est, par nature, incompatible avec une quelconque recherche du caractère nécessaire des contrats figurant dans le patrimoine de la société absorbée ou scindée. Le droit des fusions et scissions n’est pas à l’image du droit des procédures collectives, qui reconnaît l’exigence du caractère nécessaire du contrat pour que soit possible sa poursuite381. En effet, dans le but de favoriser la sauvegarde de l’entreprise en difficulté, le législateur à donné la possibilité à l’administrateur382 de ne reprendre que les contrats nécessaires à cet objectif. Puisque dans l’esprit du législateur, il s’agit de sauver une entreprise383, mais une entreprise qui se trouve dans une situation très particulière.
242. Le droit des fusions et scissions : un droit de concentration d’entreprises- Certes, dans les fusions et scissions, on retrouve ce même état d’esprit du législateur, celui, en l’occurrence, de la prise en compte de l’intérêt de l’entreprise. Seulement les moyens utilisés384 et les circonstances diffèrent. En droit des fusions, il ne s’agit pas, par principe, de sauver une entreprise en difficulté385. Il s’agit de favoriser la concentration d’entreprises
380 V. Décr. 23 mars 1967, art. 254.
381 V. art. 86 de la loi du 25 janv. 1985 préc., actuel article L. 621-88, du Code de commerce.
382 En droit des entreprises en difficulté, le droit d’option bénéficie, également, au débiteur assisté du juge- commissaire, ainsi que du mandataire liquidateur.
383 Cet objectif est affiché d’entrée de jeu dans l’article 1er de la L.25 janv. Préc., qui dispose : « Il est institué une
procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi,… »
384 Ces moyens sont symbolisés par la règle de la transmission universelle de patrimoine.
et cela, par le moyen d’une technique, celle de la transmission universelle. Aussi, estimons-nous qu’ici, il n’est pas nécessaire que le contrat en cours présente une quelconque utilité économique à la société bénéficiaire pour être continué. A l’inverse du droit du redressement judiciaire, en droit des fusions il ne s’agit pas de voler au secours d’une entité « malade ». Il ne s’agit pas, en effet, dans ce droit-ci de guérir une
« pathologie » quelconque. Il s’agit, au contraire, de transférer un ensemble patrimonial
d’une société à une autre et ce, conformément, à la convention de fusion et de scission. La société bénéficiaire est donc tenue de continuer tous les rapports contractuels contenus dans le patrimoine à transférer. Cette continuation n’est pas du tout conditionnée par le caractère utilitaire du contrat en cours386. La logique de la transmission universelle impose, comme on le constate, à la société nouvelle ou absorbante, de poursuivre tous les contrats en cours de la société qui disparaît.
243. Détermination du caractère utilitaire du contrat- A supposer que cette exigence du caractère utilitaire soit admise, se posera une question essentielle : qui le déterminera ? Est-ce la société absorbée, avant sa dissolution ou la société absorbante ? Ou encore est-ce au juge de choisir les contrats qui présentent cette qualité ? Rien n’est prévu à cet effet. D’ailleurs, c’est parce que conscient des risques que pourrait entraîner l’exercice d’un tel droit, que le législateur lui a attribué un régime strict, en droit des entreprises en difficulté387. Préjudiciable aux intérêts des cocontractants de la société dissoute sans liquidation, cette faculté ne peut être que rejetée. Si la logique de la transmission universelle commande de refuser la reconnaissance d’un droit d’option, en faveur de la société absorbante, elle exclut, également, qu’on permette au cocontractant d’intervenir dans le processus de transmission.
386 Rien n’empêche, cependant et cela avant l’opération de fusion ou de scission, que la société absorbée et son
cocontractant s’entendent pour rompre le contrat qui les lie.