La continuation du contrat en cours en l’absence d’une clause de révision 79 Poursuite du contrat conformément aux conditions initiales Le droit des fusions et

des scissions ne précise pas les effets juridiques que produiront les contrats souscrits par la société qui disparaît ni à quelles conditions leur exécution doit se poursuivre. En d’autres termes, il ne détermine pas dans quels termes ces contrats seront transférés. Toutefois, du

fait de la règle de transfert universel qui découle des fusions et des scissions, on peut estimer que l’exécution des contrats recueillis par la société nouvelle ou absorbante doit se faire aux conditions auxquelles ils ont été initialement conclus et ce conformément aux dispositions générales du droit des contrats ou aux dispositions applicables à la catégorie particulière de contrats à laquelle appartient le contrat en cause. La société absorbante est tenue à l’exécution de tous les contrats en cours dans la société absorbée à la date de réalisation de la fusion ou de la scission. Celles-ci n’apportent aucune dérogation ou modification, de facto, aux obligations qui en résultent. N’est-il pas dit que la transmission universelle se fait dans « …l’état où se trouve le patrimoine… » 118_{? La société bénéficiaire} autant que le cocontractant ne peuvent, sous prétexte de la fusion ou scission, apporter de modifications aux prestations auxquelles ils sont tenus. Ils doivent s’exécuter conformément à l’article 1134, alinéa 2 du Code civil119. Ainsi, en cas de fusion ou scission lorsque le contrat en cours se révèle être, par exemple, un contrat de crédit-bail mobilier, le crédit-bailleur ne pourrait se voir imposer par la société bénéficiaire de nouvelles conditions d’exécution du contrat.

80. La continuation des contrats consécutive à une fusion ou scission doit ainsi se faire selon les termes initialement prévus et selon les dispositions du droit commun des obligations. Dans cette optique, un contrat continué et qui est à durée indéterminée impliquera toujours la faculté pour les deux parties de s’en défaire unilatéralement, sous réserve, bien évidemment, du respect d’un délai de préavis propre à chaque type de contrat. Le fournisseur pourra dès lors mettre fin au contrat de fournitures conclu en dehors de toute précision de terme.

81. Le contrat continué, convient-il de le préciser, doit recevoir application de part et d’autre et, chacun des protagonistes doit fournir les prestations convenues au moment de la conclusion dudit contrat. D’abord, la société bénéficiaire du transfert contractuel, si elle a le droit de jouir des droits qui naissent du contrat, elle a, aussi, le devoir d’assumer les charges qui en résultent. A défaut, les clauses résolutoires ou d’exécution forcée pourront s’appliquer. Lorsque, par exemple, les charges qui lui sont transmises s’analysent en un paiement de prix, elle aura l’obligation de payer celui-ci. De même en cas de transfert d’un contrat à exécution successive, elle sera tenue autant des obligations antérieures que

118 _{V. L. 236-3, al.1 préc.}

postérieures à la fusion ou à la scission. Il peut cependant en être autrement selon les termes de la convention de fusion ou de scission. Par ailleurs, le cocontractant, de son coté, sera, lui aussi, tenu d’exécuter les obligations que le contrat avait mises à sa charge. Il ne peut alléguer de la fusion pour se soustraire ou modifier les prestations dont il est tenu120. Du fait de l’effet subrogatif des fusions, la société nouvelle ou absorbante, autant que le cocontractant, est tenue d’exécuter les obligations souscrites par la société fusionnée ou scindée qui a disparu. Les fusions et scissions ne peuvent constituer de causes ou servir d’excuses pour modifier les obligations initialement souscrites.

120 _{A moins que la fusion ou la scission ne coïncide avec un changement de circonstances économiques prévues au}

§.3. Les moyens de défense en cas d’inexécution

82. Des moyens de défense en cas d’inexécution du contrat poursuivi- Deux hypothèses d’inexécution peuvent se présenter. Une inexécution qui existe avant même l’opération de fusion ou de scission et celle qui naît à l’issue de ces opérations. Avant tout, il faut mentionner, comme nous l’avions déjà relevé, que les fusions et les scission ne sont pas, par principe et au regard de la loi, des causes de caducité du contrat121. Par conséquent, le cocontractant ou la société bénéficiaire ne peut s’en servir pour refuser d’exécuter les obligations mises à sa charge par le contrat. Le cocontractant aussi bien que la société bénéficiaire sont tous les deux tenus d’exécuter leurs obligations respectives. Cependant, il peut arriver que l’un d’eux soit défaillant. Dans ce cas, chacun des deux pourra utiliser tout l’arsenal des moyens de pression et des sanctions du droit commun. Par exemple en cas d’inexécution de la part de la société nouvelle ou absorbante, le cocontractant aura la possibilité d’exciper de l’exception d’inexécution ou d’exercer des poursuites en paiement ou encore réclamer l’application éventuelle d’une clause pénale. Ce qui voudrait dire qu’un manquement au contrat transféré, ultérieur à la fusion ou la scission, donnera la possibilité au cocontractant victime de l’inexécution de résilier ledit contrat, soit par le truchement d’une clause de résiliation, soit aussi de le résoudre par le biais d’une clause de résolution de plein droit, soit encore par une demande en justice. Dans cette perspective, un fournisseur de la société absorbée qui, après la fusion, ne s’est pas fait payer par la société bénéficiaire, pourra ainsi exercer les moyens mis à sa disposition soit par le droit commun, soit par les dispositions du contrat de fournitures. Il peut refuser de fournir la société nouvelle ou absorbante alors que celle-ci en ressent le besoin tant qu’elle ne se serait pas exécutée ; il peut aussi purement et simplement résilier ce contrat en recourant à la clause de résiliation stipulée dans le contrat. Que la société bénéficiaire ou le cocontractant soit tenu d’observer strictement toutes les dispositions du contrat transféré n’a rien de surprenant. Ce n’est qu’une logique de la fusion ou de la scission. La société absorbante ou nouvelle, lorsqu’elle recueille les contrats, a l’obligation d’exécuter ceux-ci en entier en respectant tous les droits et obligations qui s’y rattachent. Ainsi, en tant que « partie » au contrat, elle doit fournir la contre-prestation prévue dans le

121 _{Sauf si, bien sûr, une stipulation adéquate précise qu’en cas de fusion ou de scission le contrat en question ne sera plus}

contrat et respecter toutes les clauses qui s’y trouvent, notamment les clauses de non- concurrence.

83. Les fusions et les scissions n’entament en rien le respect de la « loi des parties ». Si, à l’issue d’une fusion ou scission, le principe est que les contrats en cours souscrits par la société absorbée, passent à la société bénéficiaire, se pose le problème de déterminer le fondement d’une telle règle. Pour la doctrine, autant que pour la jurisprudence, la règle du transfert du contrat, à l’issue d’une opération de fusion ou de scission, n’est autrement fondée que sur le principe de la transmission universelle de patrimoine qui résulte de telles opérations. D’où, le nécessaire examen de ce principe.

CHAPITRE II FONDEMENT DU PRINCIPE DE LA CONTINUATION DES