L’intuitus personae et l’hypothèse où la société absorbée serait plus importante que la société absorbante

288. Si dans nos développements précédents, il est perceptible que c’est souvent la société la plus importante qui absorbe les moins performantes, il peut toutefois arriver que ce soit le contraire qui se réalise. Contrairement à ce que l’on pourrait penser, en effet, il se peut qu’aux termes de l’opération de fusion que ce soit la société absorbée qui en sorte

« vainqueur ». Ceci pose dans une certaine mesure la question du choix du sens de la

fusion, c’est-à-dire plus précisément la question : qui absorbe qui ?

289. Cette interrogation peut, de prime abord, paraître étrange, parce que, de façon générale, le sens des fusions456répond à une certaine logique économique et/ou financière. Ceci doit cependant être nuancé car, dans la plupart des cas cette interrogation n’est pas neutre. Il convient de préciser d’ailleurs à ce propos que ni le Code de commerce et ni le Code civil n’ont établi de règle en la matière. La liberté y demeure donc le principe457. Aussi, peut-il arriver qu’une société fille absorbe une société mère, comme cela été le cas de la fusion entre UTA et Air-France. Il peut également arriver qu’une société de moindre taille absorbe une société de taille plus importante. Autrement dit, il est probable qu’en dépit de son absorption, la société absorbée ait plus de valeur que l’entreprise absorbante.

290. Intérêt de la société absorbée- Prenons l’hypothèse toute simple d’une opération de fusion-absorption dans laquelle la société absorbée serait plus importante que la société absorbante, tant en termes de renommée, de la qualité du personnel qu’en termes de perspectives d’avenir ou encore de chiffre d’affaires. Imaginons qu’à l’issue de cette opération, les actionnaires de la société absorbée deviennent, ce qui est très plausible tant en droit qu’en fait, actionnaires majoritaires dans le capital de la société absorbante. Puis,

456 _{Mais également les scissions.}

457 _{Il n’existe pas non plus de règle fixant le choix du sens de la fusion au plan fiscal. Exception faite de l’hypothèse où}

l’opération est envisagée sur la base de considérations fiscales, notamment pour imputation de déficits. Cependant, dans ce cas, le fisc restera vigilant car, il a la possibilité d’invoquer à l’égard des acteurs de l’opération un abus de droit.

ses dirigeants deviennent également dirigeants de la société absorbante. Dans un tel scénario, on ne peut que se demander comment les cocontractants de la société absorbée pourraient-ils demander la remise en cause des contrats qu’ils auraient conclus avec celle- ci sous prétexte que l’intuitus personae qui les imprégnait était remis en cause. Puisque aussi bien les actionnaires que les dirigeants de la société contractante, malgré la dissolution de celle-ci, se retrouvent majoritaires et aux commandes dans la nouvelle entité. Ici, ce serait, au contraire, les cocontractants de la société absorbante qui, à la limite, peuvent souhaiter la non continuation des contrats qu’ils auraient conclus intuitu personae. On peut donc, encore une fois, constater qu’il serait hasardeux et contraire au droit de faire de l’exclusion des contrats intuitu personae, une règle qui s’appliquerait de plein droit et sans discernement en cas de fusion ou de scission.

291. Aussi, on ne peut que constater l’aberration de faire ici, également, de l’intuitus personae, un facteur qui remettrait, de principe, en cause les contrats en cours de la société absorbée. Car ce serait trop formel. En outre, la continuation du contrat même conclu intuitus personae apparaît a priori favorable au cocontractant de la société dissoute sans liquidation. Car elle en assure la pérennité, son exécution se poursuivant, par principe, aux conditions en vigueur au jour de la réalisation définitive de l’opération458. Il est certes vrai que le contrat se poursuit non pas avec la société contractante, la société absorbée, mais avec la société absorbante. Cependant, puisque le contrat se poursuit à l’identique et sans aucune novation des obligations des parties459, le cocontractant ne semble tout de même pas menacé par la transmission universelle. De plus, est-il vraiment acceptable que le cocontractant refuse la continuation du contrat, sous prétexte que celui-ci est conclu

intuitus personae, lorsque, par exemple, la société bénéficiaire se trouve être une société

nouvelle, créée aux termes d’une scission ? La réponse naturelle est bien évidemment non, surtout si l’analyste n’omet pas de relever que la transmission légale, que consacre le droit des sociétés, est dérogatoire de celle du droit commun.

458 _{Voir en ce sens C. com., article L. 236-3, alinéa 1}er _{et L. 236-14, alinéa 1}er _. 459 _{C’est cela d’ailleurs que dispose l’alinéa 1}er _{de l’article L. 236-14, préc.}

§.3. Le caractère dérogatoire du droit des fusions et des scissions

292. Fondement de l’intuitus personae- A examiner de plus près l’ensemble des décisions de jurisprudence, ainsi d’ailleurs que la plupart des opinions des auteurs qui rentrent dans le cadre de la solution classique, on peut relever qu’elles tirent, toutes, leur fondement de l’article 1122 du Code civil. La référence explicite ou implicite à ce texte de droit commun pour traiter du sort des contrats intuitu personae dans une discipline spécifique qu’est le droit des fusions et scissions, fait que l’on ne peut que douter de la cohérence de la solution classique. C’est pourquoi, nous estimons à juste titre que l’analyse de la lettre et de l’esprit de cette disposition est plus que nécessaire dans la perspective de comprendre si l’on pourrait valablement invoquer son application dans une matière spécifique qu’est le droit des fusions et des scissions. De la réponse qui découlera de cette analyse, on comprendra ou non que les contrats conclus intuitu personae par la société absorbée ou scindée soient susceptibles d’être, par principe, continués par la société bénéficiaire.

Aux termes de l’article 1122, le Code civil dispose que « l’on est censé avoir

contracté pour soi ainsi que pour les héritiers et ayants droit à moins que le contraire ne soit dit ou ne résulte de la nature du contrat ». De la lettre de ce texte, on peut retenir

plusieurs choses.

293. Contrat et ayant cause- La première chose qu’il est permis de retenir, c’est que lorsqu’une personne rentre dans un rapport contractuel, ce qui est le cas de la société absorbée ou scindée, il devient évident qu’elle le fait en premier lieu pour elle-même, notamment dans le but par exemple de satisfaire les besoins d’un secteur déterminé. Cependant, elle conclut, aussi, ce contrat pour ses « héritiers » ou autres ayants droit. Car, ce contrat, conclu pour une certaine durée, peut lui survivre. Et la force obligatoire du contrat requiert que celui-ci continue et que son efficacité ne dépende pas seulement d’évènements qui viendraient perturber la vie de son signataire originaire, et ce, dans l’intérêt compris des deux parties ainsi que dans celui de préserver une certaine sécurité juridique des transactions. Imaginons l’insécurité juridique qui se serait créée si tous les contrats conclus tombaient d’eux-mêmes du seul fait que l’un de ses signataires aurait disparu. Sur ce point, on ne peut que louer le principe de la transmission universelle de patrimoine.

294. Limites à la survie du contrat- Cependant, et c’est la deuxième chose que l’on peut retenir de ce texte, le législateur ne voulait que le contractant « accable » ses héritiers ou ayants cause par le contrat qu’il aura à conclure. Aussi, lui a-t-il laissé la liberté, dans l’hypothèse où il le souhaiterait, de stipuler dans le contrat que celui-ci ne lui survivrait pas, à sa mort. Dans la même perspective, c’est-à-dire de ne pas préjudicier aux intérêts de l’héritier ou de l’ayant cause mais également du cocontractant, le législateur considère que certains contrats, pour lesquels la considération de la personne a été un élément essentiel et fondamental de l’accord de volontés des parties contractantes, ne peuvent être continués par l’héritier sans l’accord exprès du cocontractant. Ces contrats, empreints de la personne ou de certaines qualités essentielles des contractants, doivent donc nécessairement cesser le jour de la disparition de l’un de ses signataires, à défaut de cet accord du cocontractant.

295. Exclusion de principe des contrats intuitu personae ?- Le troisième constat que l’on peut tirer de l’article 1122, vient, cette fois-ci, non de sa lettre mais, de son esprit même. En réalité, c’est un qui, à l’origine, était particulièrement destiné pour les contractants personnes physiques. Il s’agissait plus précisément de leur permettre, au travers de stipulations expresses, de protéger leurs héritiers des contrats qu’ils seront amenés à conclure. Il s’agissait également, pour le législateur, de prémunir ces mêmes ayants cause de certains contrats signés par leurs auteurs eu égard à leur nature intuitus

personae460. Il ne faut pas perdre de vue que le souci du législateur, c’est de veiller à ce qu’une personne ne porte préjudice à une autre personne, en l’occurrence à son héritier, par un contrat qu’il aurait conclu puisqu’il est par principe « censé avoir contracté pour lui et

pour ses héritiers et ayants cause ». Est-il possible pour autant de justifier que, dans le

cadre d’une fusion ou scission, les contrats pour lesquels la considération de la personne des contractants à été un élément fondamental, sont automatiquement exclus de la règle de continuation, à moins d’être expressément acceptés par le cocontractant.

296. Maintien automatique des contrats intuitu personae- La réponse à cette question ne peut être, pour nous, que négative. Et cela pour au moins deux raisons. La première, et nous l’avions suffisamment développée, c’est que la règle de continuation des contrats qui résulte du principe de la transmission universelle de patrimoine implique la poursuite de plein droit de tous les contrats conclus, en cours au jour de la réalisation

définitive de l’opération, par la société absorbée ou scindée. Le législateur ne fait pas de

« discrimination » entre les différents éléments composant le patrimoine social, dont les

contrats. En effet, en tant que techniques d’organisation d’un intérêt hautement pratique461, les fusions et scissions se singularisent, de manière subséquente en ce qu’elles impliquent la dissolution sans liquidation des sociétés en cause. Elles se singularisent également et, surtout, en ce sens qu’elles impliquent la transmission d’une manière « globale462 et simplifiée » du patrimoine de la société absorbée ou scindée à la société nouvelle ou

absorbante. En d’autres termes, la société bénéficiaire, en tant que continuatrice de la personne de la société absorbée, va donc continuer l’ensemble du patrimoine recueilli sans en référer au respect des dispositions particulières relatives à la transmission isolée de chacun des éléments composant le patrimoine social. Aussi, la société bénéficiaire va-t- elle, en conséquence, continuer également tous les contrats en cours au jour de la fusion ou scission sans, par principe, respecter les règles relatives à la cession isolée des contrats

intuitu personae, la transmission, résultant de ces opérations, étant « universelle » et « simplifiée ». C’est au nom de cette transmission simplifiée qu’il est, par exemple reconnu

par tous, qu’en cas de fusion ou scission, il n’y a pas lieu au respect de l’article 1690 du Code civil, s’agissant de la transmissions des créances. C’est au nom de cette transmission globale et simplifiée qu’il n’est pas nécessaire, non plus, de respecter les formalités de publicité que requiert la transmission isolée d’un fonds de commerce.

297. Le droit des sociétés, un droit dérogatoire au droit commun- La deuxième raison, corrélative de la première, qui justifie la continuation de plein droit de tous les contrats en cours de la société absorbée, y compris ceux conclus intuitu personae, est relative au caractère « spécial » de la discipline. Le débat soulevé autour de la question de la continuation automatique ou non des contrats intuitu personae, dans le cadre des fusions et scissions, met en lutte deux droits. D’un côté un droit général, c’est-à-dire le droit commun des contrats et, de l’autre un droit spécial, en l’occurrence le droit des fusions et scission ou, plus exactement, le droit des sociétés. Le droit général reconnaît, au travers de l’article 1122 du Code civil, le principe de continuation du contrat, puisqu’en contractant l’on est censé le faire pour soi même mais également pour ses ayants cause. Mais, il apporte, en même temps, des limitations à cette règle de continuation du contrat. D’une

461 _{V. GIBIRILA Deen, Droit des sociétés, éd. Ellipses, 2003, p. 97.}

462 _{Transmission globale car il s’agit de la transmission d’une « universalité », c’est-à-dire de l’ensemble du patrimoine}

part en reconnaissant aux parties la possibilité de « dire le contraire463 », c’est-à-dire d’insérer dans le contrat des clauses empêchant celui-ci de survivre aux parties ; d’autre part, le législateur dispose aussi que certains contrats, compte tenu de leur nature, intuitus

personae s’entend, ne peuvent pas non plus, par principe, être continués après la

disparition de l’une des parties.

298. Face au droit commun, on a un droit spécial, le droit des sociétés, qui lui, dispose qu’en cas de fusion et scission il y a transmission universelle du patrimoine de la société dissoute à la société bénéficiaire. En cette matière, cette transmission prend un relief tout spécial. Étant « universelle », la société bénéficiaire est censé continuer l’ensemble patrimonial recueilli, dont les contrats quels qu’ils soient en font parties. De cette confrontation des solutions données par les deux droits, laquelle doit-elle ici s’appliquer ? Est-ce celle du droit commun qui, tout en reconnaissant le principe de continuation des contrats, admet qu’il soit limité soit au moyen d’une clause, soit du fait de la nature « personnelle » du contrat en cause ? Ou est-ce celle du droit des sociétés pour qui, les fusions et scissions impliquent de plein droit transfert universel des contrats et, par conséquent, leur continuation par la société bénéficiaire ? Il faut rappeler que les règles de droit commun, à moins d’être d’ordre public, ne s’appliquent par principe à une situation qu’en l’absence de règles spécialement prévues pour être appliquées à cette même situation. Il est de jurisprudence constante que lorsque le droit commun est en bute avec un droit spécial, c’est celui-ci qui l’emporte, c’est-à-dire qui doit, en dernier lieu, s’appliquer. La maxime « generalia specialibus non derogant 464» est là pour nous le rappeler.

Conformément à cette maxime une loi générale, notamment l’article 1122 du Code civil, ne peut pas déroger à une loi spéciale, en l’occurrence ici l’article L. 236-3 du Code commerce. Et ce, parce que « la loi générale exprime le droit commun, c’est-à-dire un

ensemble de dispositions qui découlent de principes généraux qui n’ont pas un caractère exceptionnel, qui déterminent la règle applicable à tous les cas du même genre 465». Ce qui

est vrai contrairement à la loi spéciale qui, elle, « ad speciem, ou bien prolonge la loi

générale dans ses applications particulières, ou bien crée une zone dérogatoire à la loi générale pour des espèces déterminées466 _».

463 _{V. article 1122 C. civ.}

464 _{V. ROLAND. H. et BOYER L., Adages du droit français, 4è éd., 1999, p. 296.} 465 _{V. ROLAND H. et BOYER L., op. cit., p. 297.}

299. Droit des fusions et scissions, un droit dérogatoire- La transmission universelle de patrimoine, résultant des fusions et scissions, s’exprimant par un transfert automatique et simplifié de tout le patrimoine tel que celui-ci existe au jour de la fusion, on conçoit mal le respect de l’application de règles de transmission isolée à des contrats, parce que tout simplement conclus intuitus personae. La logique juridique voudrait qu’on reconnaisse que le droit spécial déroge au droit général, n’est-ce pas que « specialia

generalibus derogant ?467». Les dispositions du droit des sociétés étant spéciales par

rapport à celles du droit commun, elles dérogent tout logiquement à celles-ci. Par conséquent, si en droit commun le caractère intuitus personae du contrat constitue, par principe, un obstacle à sa circulation, il ne saurait en être ainsi dans le domaine particulier de la transmission universelle du patrimoine qui postule, de manière explicite et automatique, la continuation de tout le patrimoine, dont les contrats quels qu’ils soient de la société dissoute, par la société bénéficiaire. Mieux, c’est qu’il convient de faire remarquer que la formulation même de l’article L. 236-3 du Code de commerce confirme la continuation automatique de l’ensemble des contrats de la société dissoute sans liquidation. Selon cet article, une fusion ou scission entraîne la transmission universelle du patrimoine des sociétés qui disparaissent au profit des sociétés bénéficiaires, ce patrimoine étant transmis dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. Cette formulation est telle qu’une certaine doctrine a cru y voir une disposition d’ordre public468. Même si nous ne partageons pas cette analyse, il est évident, en revanche, que de la manière dont est formulé le principe de la transmission universelle, celle-ci ne peut qu’emporter la continuation de tous les éléments composant le patrimoine de la société absorbée ou scindée. En définitive, l’analyse objective ne peut autoriser de soutenir que la transmission universelle du patrimoine soit, par principe, « impuissante469 »

à emporter la continuation des contrats intuitu personae, dans le cadre spécifique des fusions et scissions. Affirmer, d’une manière péremptoire et sans réserves, que la seule considération personnelle du contrat empêche sa survie, en cas de fusion, heurte, par ailleurs, l’impératif légal de sauvegarde de l’entreprise en difficulté.

467 _{Cette maxime signifie que ce qui est spécial déroge à ce qui est général : V. ROLAND H. et BOYER L., op. cit., p.}

843.

468 _{V. Michel JEANTIN, Mélanges Dérrupé, op. cit.}

469 _{C’est la Cour d’appel d’Aix-en-Provence qui, dans l’arrêt du 12 juin 1997 précité, affirmait sans aucune nuance le}

principe selon lequel la transmission universelle serait impuissante à permettre la continuation des contrats de la société absorbée, conclus intuitu personae.

§.4. L’impératif de sauvegarde de l’entreprise en difficulté et les contrats

intuitu personae en droit des fusions et scissions

300. Sauvegarde de l’entreprise- La loi du 25 janvier 1985 disposait, dans sons article 1er, qu’ « il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à

permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif. Le redressement judiciaire est assuré selon un plan arrêté par décision de justice à l’issue d’une période d’observation. Ce plan prévoit, soit la continuation de l’entreprise, soit sa cession 470». Cette disposition implique que la survie

de l’entreprise en difficulté passe nécessairement par la mise en place d’un plan de redressement471. Ce plan peut être soit un plan de continuation, soit un plan de cession472. Or, il apparut impératif, pour assurer cet objectif de sauvegarde, de prendre des dispositions susceptibles de donner à l’entreprise les moyens juridiques adéquats et nécessaires à la poursuite de son activité473.

301. Continuation des contrats conclus par le débiteur- C’est dans cet esprit que le législateur a notamment imposé474. la continuation des contrats nécessaires à l’objectif