Section I. La vision juridictionnelle du contentieux en France
B. L’interprétation classique
Le principe constitutionnel20 de la séparation des pouvoirs est objet d’interprétations très dissemblables, se tournant majoritairement vers l’idée d’une séparation des pouvoirs, entendue comme une spécialisation absolue des fonctions, une exclusivité organique dans son exercice et un isolement des pouvoirs21. Il s’agit de la version classique22 de la « séparation » des pouvoirs ou celle de l’« interprétation séparatiste »23, connue au XVIIIe siècle comme une « séparation absolue ou rigoureuse des pouvoirs »24.
17 « N’ayant pas fait une œuvre abstraite, pleine de théories aventureuses, Montesquieu n’eut à peu près aucune
influence en 1789 », Antoine SAINT-GIRONS, Droit public français. Essai sur la séparation des pouvoirs, op. cit., p.
105.
18 L
ANJUINAIS, « Discours contre le projet d’une seconde chambre », août 1789, cité par Antoine SAINT-GIRONS, Droit
public français. Essai sur la séparation des pouvoirs, op. cit., p. 106.
19 Jean Louis DE LOLME, Constitution de l’Angleterre, E. Van Harrevelt, Amsterdam, 1771, rééd. Paris, Dalloz, 2008, p.
100-101. Il montrait, de même, que le roi n’était pas dépositaire de la puissance législative, car en étant le dépositaire de la force publique, il avait « le plus grand intérêt de s’en affranchir », op. cit., p. 85.
20 Rappelée par le préambule de la Constitution de 1946 qui, à la fois est repris par le préambule de la Constitution
de 1958, la Déclaration de 1789 n’a niveau constitutionnel qu’après la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, liberté d’association, qui intègre ces normes dans le « bloc de constitutionalité ».
21 « Nous aurons bientôt occasion d’examiner cette théorie des trois pouvoirs ; laquelle exactement examinée
montrera peut-être la facilité de l’esprit humain à prendre des mots pour des choses, des formules pour des arguments, et à ce routinier vers un certain ordre d’idées, sans revenir jamais à examiner l’inintelligible définition qu’il a prise pour un axiome »,MIRABEAU, « Discours sur le renvoi des ministres », constituante, le 18 juillet 1789. Cité par Antoine SAINT-GIRONS, Droit public français. Essai sur la séparation des pouvoirs, op. cit., p. 293.
22 Charles E
ISENMANN, « L’ « esprit des lois » et la séparation des pouvoirs », in Mélanges R. Carré de MALBERG,
Recueil Sirey, Paris, 1933, p. 165. « Si, en effet, par séparation des pouvoirs, on entend la théorie classique selon
laquelle les organes doivent être spécialisés et indépendants, la séparation des pouvoirs exclut l’équilibre (…) »,
Michel TROPER, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, L.G.D.J., Paris, 1980, p. 137. 23 CharlesEISENMANN, « La pensée constitutionnelle de MONTESQUIEU », in La pensée politique et constitutionnelle de
MONTESQUIEU. Bicentenaire de l’Esprit des lois, 1748-1948, Sirey, Paris 1952, p. 157.
24 Michel T
Dans cette logique, la séparation des pouvoirs serait une condition d’évolution, de modernité25. Elle serait marquée par l’interdiction de l’accumulation des pouvoirs propre aux États absolus. Il s’agirait d’une technique visant la répartition stricte des fonctions, contraire à toute forme d’arbitraire26 et garante des valeurs libérales27. Ainsi, à chaque fonction correspondrait des organes ou groupes d’organes spécialisés, exerçant de façon exclusive la fonction concernée28. Et, cette répartition agirait comme une prohibition absolue pour les organes des autres fonctions, d’exercer une fonction dont un autre organe est responsable et d’avoir une influence sur une autre fonction organiquement cantonnée.
Par conséquent, les autorités du « pouvoir exécutif » seraient interdites d’exercer notamment la fonction judiciaire. Et, tout débordement du cadre fonctionnel défini et exclusif constituerait une violation de la séparation des pouvoirs, c’est-à-dire un arbitraire. Par ailleurs, d’après cette théorie, il serait défendu à l’administration de participer ou de collaborer avec le pouvoir juridictionnel, dans l’exercice de la fonction contentieuse29.
D’après le professeur Michel TROPER, l’interprétation séparatiste des pouvoirs est
formulée pour la première fois, en France, sous la Monarchie de Juillet lors des commentaires faits à la Constitution de 1830 par Félix BERRIAT SAINT-PRIX,qui trouvait anormal le fait que le roi
participe à l’élaboration de la loi en collaboration avec les chambres30. Il s’agissait pour lui d’une « exception au fameux principe de la division des pouvoirs, empruntée (…) à la
Constitution anglaise»31. Mais, en réalité, ces idées de SAINT-PRIX ne sont pas théorisées, contrairement à ce qui a été fait par les deux auteurs principaux du droit public allemand du
XXe siècle : Paul LABAND et Georg JELLINEK. Ces deux auteurs schématisent la pensée de
MONTESQUIEU32 afin de la présenter comme ni logiquement acceptable ni pratiquement
25 « Un pas de plus dans la voie du progrès consisterait, suivant nous, à faire complètement disparaître les
attributions contentieuses des administrateurs (…) », Théophile DUCROCQ, Cours de Droit administratif, 5e éd. t. I, Ernest Thorin, Paris, 1877, p. 373.
26 « (coi poteri “divisi”, impossibile la tirannia) »,GiovanniB
OGNETI, La divisione dei poteri, op. cit., p. 13. « (…) la
séparation du pouvoir, comme sauvegarde indispensable contre la dégénération de la République », LuisMORENO, « La justicia y el principio de separación del poder en la tradición histórica colombiana », in Justicia constitucional
– El rol de la Corte constitucional en el Estado contemporáneo, ouvrage collectif, Legis – Pontificia Universidad
Javeriana, Bogota, 2006, p. 1.
27 « La garantie sociale ne peut exister, si la division des pouvoirs n’est pas établie, si leurs limites ne sont pas
fixées (…) », art. 22 de la Déclaration des droits, précédant la Constitution du 5 fructidor an III.
28 GiovanniBOGNETI, La divisione dei poteri, op. cit., p. 26-27.
29 Ces interprétations « ne permettent pas davantage qu’à l’exercice total d’un pouvoir, il joigne la moindre
parcelle d’un second pouvoir, c’est-à-dire la moindre attribution en relevant, si limitée et modeste soit-elle (…) »,
CharlesEISENMANN, « La pensée constitutionnelle de MONTESQUIEU », loc. cit., p. 138.
30 « Les publicistes modernes s’accordent à dire que la réunion des trois pouvoirs dans les mêmes mains doit être
évitée autant que possible, autrement l’homme ou le corps qui les exercerait tous trois ensemble finirait par asservir la nation à sa volonté. On en conclut qu’il faut les rendre indépendants (…) Les rédacteurs de la Charte ne se sont pas toujours montrés rigoureusement fidèles à ce principe. Par exemple, le Roi, dépositaire de la puissance exécutive (art. 12) coopère en outre à l’exercice de la puissance législative (art. 14) (…) La chambre des pairs participe en même temps au pouvoir judiciaire et au pouvoir législatif (art. 20, 28 (…) », Félix BERRIAT SAINT-PRIX,
Commentaire sur la Charte constitutionnelle, Paris, Videcoq, 1836, p. 90-91. Cf. Michel TROPER, La séparation des
pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, op. cit., p. 207.
31 Félix BERRIAT SAINT-PRIX, Commentaire sur la Charte, Paris, 1836, p. 202. 32 Georg J
ELLINEK, L’État Moderne et son Droit, IIe partie, trad. par Georges FARDIS, M. Giard & E. Brière, Paris, 1913,
réalisable pour se trouver en contradiction avec l’unité de l’État33 et, logiquement du pouvoir de celui-ci34. Or, JELLINEK reconnaît expressément que la théorie séparatiste n’est pas issue directement des idées de MONTESQUIEU, mais qu’elle est due à une interprétation postérieure35.
En France, cette logique séparatiste et exclusiviste est introduite par DUGUIT,EISMEN et
CARRE deMALBERG36. Léon DUGUIT, tout comme les auteurs allemands, cherche à combattre la
séparation des pouvoirs. Dans son ouvrage La séparation des pouvoirs et l’Assemblée nationale
de 1789, il la présente comme une théorie visant à isoler les pouvoirs et à distribuer les
fonctions entre trois organes sans aucun rapport entre eux. Chez DUGUIT, cette simplification37
a pour finalité de démontrer à quel point elle constitue une « théorie artificielle »38, contraire à l’observation scientifique des faits. La critique à la théorie séparatiste est poursuivie dans son ouvrage sur L’État où DUGUIT la décrit comme une théorie « malheureuse »et fondée sur des
idées fausses qui ont conduit à adopter un critère simplement formel pour la différenciation des fonctions39.
La maturation des idées de DUGUIT l’a conduit à reconnaître que cette version
séparatiste des pouvoirs n’était pas celle de MONTESQUIEU40 qui décrivait, en réalité, un
système d’influence continuelle du législatif sur l’exécutif et de collaboration « continuelle et
intime » des pouvoirs41. Pour DUGUIT, cette interprétation serait issue de la pensée des constituants de 178942. Néanmoins, l’article 16 de la Déclaration des droits de 1789 n’a pas une portée précise et l’utilisation de l’expression « séparation des pouvoirs » n’est pas une déclaration dogmatique43.
33 « Un partage de la souveraineté est théoriquement impossible », Paul L
ABAND, Le Droit Public de l’Empire
Allemand, t. I, trad. par C. GANDILHON, V. Giard & E. Brière, Paris, 1900, p. 325.
34 « Quel que soit le nombre des organes, il n’y a jamais qu’une puissance étatique », Georg J
ELLINEK, L’État
Moderne et son Droit, IIe partie, op. cit., p. 164.
35 « (…) la théorie allemande rejette cette doctrine toute théorique que Montesquieu, du reste, n’a jamais formulée
avec cette précision extrême, d’après laquelle chaque espèce particulière de fonction serait exclusivement le propre d’un organe, et chaque organe devrait être séparé des autres organes (…) », Georg JELLINEK, L’État Moderne
et son Droit, IIe partie, op. cit., p. 314.
36 « (…) théorie d’une séparation des pouvoirs qui, selon eux, présentait ce double caractère d’être institutionnelle
– séparation des organes législatif, exécutif et judiciaire – et absolue : sans interférence aucune des organes dans le fonctionnement les uns des autres », Gérard TIMSIT, « M. le maudit, Relire Montesquieu », in Mélanges René
Chapus. Droit administratif, Montchrestien, Paris, 1992, p. 618.
37 « Réduite à ses éléments simples, la théorie de la séparation des pouvoirs consiste à créer dans l’état plusieurs
organes distincts, n’ayant aucun rapport entre eux, aucune action réciproque, et à confier à chacune des catégories des fonctions déterminées, qu’elle accomplit sans le concours des autres. (…) séparation absolue des pouvoirs (…) », Léon DUGUIT, « La séparation des pouvoirs et l’Assemblée nationale de 1789 », loc. cit., p. 1. 38 Ibidem., p. 116.
39 « Mais la malheureuse théorie de la séparation des pouvoirs a pénétré si profondément dans les esprits que
depuis un siècle nous avons peine à nous dégager des idées fausses qu’elle a entraînées à sa suite. La doctrine formaliste en est la conséquence ; et l’imprécision de ces termes, pouvoirs, fonctions, qu’à défaut d’autres on est obligé d’employer, est venue achever la confusion », Léon DUGUIT, L’État, le droit objectif et la loi positive, op. cit.,
p. 437.
40 « Mais jamais Montesquieu n’a pensé que les organes investis de ces trois fonctions de l’État seraient trois
organes représentant le souverain, investis d’une partie de la souveraineté, absolument indépendantes l’un de l’autre et sans action l’un sur l’autre », Léon DUGUIT, Traité de Droit Constitutionnel, t. II, op. cit., p. 665.
41 Ibidem, p. 666. 42 Ibidem, p. 673-674.
43 « Cet article n’est plus une déclaration des droits, c’est un acte d’applaudissement des législateurs sur leur
propre ouvrage, joint à un anathème contre tous les gouvernements qui existent », Jérémie BENTHAM et Étienne DUMONT, Tactique des assemblées législatives, suivi du Traité des sophismes politiques, t. II, 2e éd, Bossange frères,
ESMEIN critique tant MONTESQUIEU que LOCKE sur des théories ne découlant pas de leurs
écrits44. Ainsi, ESMEIN attribue à MONTESQUIEU la « séparation nécessaire » des trois pouvoirs comme la conséquence aussi nécessaire de la différenciation des fonctions45. N’offrant pas des garanties de « désintéressement »46, propres aux juges et rendues possibles par la séparation des pouvoirs47, l’administration serait interdite de la fonction judiciaire. De même, ESMEIN considère comme des « déviations », aussi bien le pouvoir de veto législatif, que les fonctions administratives des chambres législatives.48
Cependant, le travail de théorisation complète de cette interprétation de la séparation des pouvoirs est le fait de Raymond CARRE de MALBERG. Il décrit les idées de MONTESQUIEU
comme une désagrégation absolue du pouvoir et en fait un découpage tripartite, aux fins de son assignation à des organes indépendants entre eux49, exerçant exclusivement l’une des trois fonctions étatiques. Cette séparation prend l’allure d’un « isolement »50 des pouvoirs en raison de leur scission51. Or, CARRE deMALBERG reconnaît lui-même que dans l’Esprit des lois, il n’y a pas clairement une doctrine séparatiste expresse. Néanmoins, il s’efforce de la déduire, tout d’abord, à partir de l’énonciation que MONTESQUIEU fait de « trois pouvoirs » différents,
ensuite, de l’absence d’une argumentation en faveur de l’unité de l’État et de la collaboration des autorités dans l’État et, finalement, de l’idée qu’un pouvoir arrête un autre. Par conséquent, la séparation des pouvoirs serait une théorie déduite de l’essence de L’esprit des
lois52.
Tous ces auteurs53 ont élaboré l’interprétation séparatiste et exclusiviste de la séparation des pouvoirs dans l’intérêt de la critiquer et de démontrer de quelle manière, en réalité, la scission absolue en trois pouvoirs n’a point d’application dans la réalité54 et cela en raison de risques de paralysie et d’inefficacité entraînés par un tel schéma. Pour CARRE de
MALBERG, afin de séparer les pouvoirs dans la forme qu’il considère comme prescrite par
44 Adhémar E
SMEIN, Éléments de Droit constitutionnel français et comparé, 8e éd. t. I, Sirey, Paris, 1927, p. 499. 45 «Les trois pouvoirs étant ainsi dégagés, Montesquieu en prononce la séparation nécessaire : ils doivent, dans le
gouvernement représentatif, recevoir des titulaires distincts et indépendants les uns des autres », ibidem, p. 497.
46 « (…) l’exécutif ne pourra point directement modifier la loi; mais, il n’offrira pas toujours les garanties suffisantes
quant à son application contentieuse, car parfois il sera lui-même partie en cause ou, tout au moins, il aura un intérêt à ce que la loi soit appliquée dans tel ou tel sens », ibidem, p. 499.
47 « Il faut reconnaître que ce système comme tout autre exercice de la justice retenue, répugne au principe de la
séparation des pouvoirs », ibidem, p. 547.
48 Ibidem, p. 514 et 517.
49 « (…) le trait essentiel de cette doctrine, (…) consiste en ce que Montesquieu décompose et sectionne la
puissance de l’État en trois pouvoirs principaux, susceptibles d’être attribués séparément à trois sortes de titulaires constituant eux-mêmes, dans l’État, trois autorités primordiales et indépendantes (…) », Raymond CARRE de MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, t. II, Sirey, Paris,1922, p. 20.
50 Ibidem, p. 38.
51 « il est indispensable que les titulaires des trois pouvoirs soient, non seulement investis de compétences
distinctes et séparées; mais, encore rendus, par leur constitution organique, indépendantes et comme égaux les uns vis-à-vis des autres », ibidem, p. 8.
52 « Mais il convient de répliquer que, si le mot de séparation ne se trouve pas dans le chapitre De la Constitution
d’Angleterre, l’idée de séparation ressort certainement de l’ensemble de la doctrine qui s’y trouve exposée », Raymond CARRE de MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, t. II, op. cit., p. 21. CARRE deMALBERG
résume sa théorie de la théorie de la séparation des pouvoirs comme la division de la puissance en trois pouvoirs, la spécialisation des fonctions matérielles, réparties entre titulaires différents, indépendants entre eux et égaux à tous égards. Raymond CARRE deMALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, t. II, op. cit., p. 109.
53 « (…) tous représentants de l’austère discipline du « droit public », de la Staatsrechtswissenschaft », Charles
EISENMANN, « La pensée constitutionnelle de MONTESQUIEU », loc. cit., p. 135. 54 Paul L
MONTESQUIEU, il faut procéder d’emblée à une séparation des fonctions, sur la base d’une
conception matérielle de celles-ci55, qu’il considère, par ailleurs, comme impossible.
§2. La matérialité des fonctions, à la base de la séparation des pouvoirs
L’assignation exclusive des fonctions résulte nécessairement de la définition matérielle de celles-ci. Or, la définition matérielle de la fonction juridictionnelle peut conduire à des conséquences opposées : elle peut être utilisée afin de reconnaître l’existence des fonctions matériellement juridictionnelles dans l’administration. Mais, elle permet aussi d’exclure l’administration active de la fonction contentieuse et de la réserver aux juridictions. Dans les deux cas, la fonction contentieuse, considérée comme la fonction matériellement juridictionnelle56, ne serait pas une fonction administrative.
La définition matérielle de la juridiction, construite à partir de l’exercice de la fonction contentieuse, était acceptée sous l’Ancien Régime comme après la Révolution. Cela a déterminé le fait que la reconnaissance du caractère juridictionnel dépendait de l’exercice d’une fonction considérée comme matériellement juridictionnelle, sans tenir compte des conditions organiques et formelles dans lesquelles cette fonction était exercée.
CARRE de MALBERG s’efforce de démontrer tant l’inutilité que l’impossibilité de trouver
une définition matérielle pouvant fonder la séparation des fonctions. Les essais d’ARTUR, de
DUGUIT et de JEZE (A) n’ont pas convaincu CARRE de MALBERG qui considère que donner une
définition matérielle est un défi impossible à relever. La thèse de BONNARD (B) sur la fonction
matériellement juridictionnelle tente de relever ce défit.