Section I. La remise en cause de la vision juridictionnelle du contentieux
B. Le regard tourné vers l’administration
2. L’évolution du rôle accordé à l’administration face au contentieux
Le regard sur l’administration et la fonction qu’elle peut remplir à l’égard du contentieux a évolué, préparant, à chaque pas, le pas suivant : tout d’abord a été créée une instance de médiation qui, ultérieurement, sera qualifiée d’administrative ; même si le Médiateur ne tranche pas le litige porté à sa connaissance et que la nature administrative du Médiateur a pu être contestée, il s’agit d’une première acceptation du fait que le contentieux puisse avoir une réponse autre que juridictionnelle et, notamment, administrative. L’encombrement des juridictions oblige ensuite à penser aux recours administratifs comme des moyens de simple prévention du contentieux. Les recours administratifs sont, enfin, considérés comme de véritables moyens de résolution des litiges.
En effet, le regard porté sur l’administration, en 1987, comme moyen de répondre à l’encombrement des juridictions n’était pas celui d’une administration qui tranche des litiges, mais qui les prévient. L’article 13 de la loi n° 81-1127 du 31 décembre 1987 sur le choix entre de recours administratifs préalables obligatoires ou une étape de conciliation préalable est le résultat d’une série d’études du Conseil d’État, portant sur la « prévention du contentieux », élaborées entre 1986 et 1987 où, après le constat du succès du recours administratif préalable en matière fiscale, le Conseil d’État affirme qu’« (…) il faudrait développer le ‘réflexe
transactionnel’ dans les domaines des contrats et de la responsabilité. Pour l’administration aussi, un arrangement rapide est préférable à un long procès»141. En conséquence, le projet de loi de 1987 voyait dans les recours administratifs une forme non contentieuse de prévention des litiges142. Les recours administratifs étaient conçus comme des « barrages contre le
139 Décret du 7 mai 2001, codifié à l’art. R. 4125-1 et suiv. du code de la défense. C.E.f. 27 nov. 2002, Bourrel et
autres, n° 234748. Le recours est instruit par une Commission des recours des militaires, placée auprès du
ministère de la Défense qui décide le recours. Ce recours est obligatoire, même à l’égard des demandes indemnitaires : C.E.f. 14 juin 2004, Moniez, Rec., p. 251 ; A.J.D.A. 2004, p. 1782. Néanmoins, cette obligation ne concerne ni le recrutement et la sanction disciplinaire, ni le contentieux des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre : art. R. 4125-1 II, n° 1 et 2 du code de la défense.
140 Art. 14 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011, de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, modifiant
l’art. 23 de la loi n°2000-597 du 30 juin 2000, relative au référé devant les juridictions administratives.
141 C
ONSEIL D’ÉTAT, « Pour la prévention du contentieux administratif », E.D.C.E. 1988, p. 17.
142 «Pour éviter le développement des recours contentieux alors que beaucoup de litiges pourraient se régler à
l’avantage de tous par des voies non contentieuses, il est prévu, à l’exemple de ce qui se fait en matière fiscale, de mettre en place des procédures de recours administratif ou de conciliation (…) », « Projet de loi portant réforme du
contentieux »143.
L’idée de la prévention administrative des litiges est encore affirmée dans l’étude intitulée « Régler autrement les litiges », commandée par le Premier ministre français en raison de l’encombrement persistant des juridictions144. Bien que cette étude n’envisage pas les juridictions comme la seule réponse au contentieux, les mécanismes concernés (conciliation, médiation, etc.) ne sont considérés que comme des moyens pour prévenir le contentieux145. L’incohérence entre l’intitulé de l’étude (régler autrement les litiges) et l’approche adoptée, ferait penser à une étude devant s’intituler : prévenir autrement les litiges. Dans ces termes, sans juridiction, il n’y a pas de contentieux : régler et prévenir le contentieux sont des fonctions différentes. Même si le rapport envisage la généralisation du préalable administratif (recours ou décision préalable), comme un bon instrument contre l’encombrement, le Conseil d’État n’y voit qu’une « perspective à long terme »146.
Le législateur colombien, quant à lui, s’apercevait déjà en 1987 qu’il était nécessaire de trouver des réponses autres que juridictionnelles au contentieux147. Cependant, il n’assumait pas l’administration en tant qu’autorité de résolution des litiges ou même de prévention du contentieux. Ainsi, la déjuridictionnalisation entreprise ne concernait que des matières gracieuses ou dépourvues de litige148. Le contentieux restait théoriquement juridictionnel.
Or, l’idée de la prévention administrative du contentieux témoigne déjà de l’affaiblissement de la vision exclusivement juridictionnelle du contentieux. L’acceptation de l’activité préventive du contentieux prépare celle d’une activité de résolution du contentieux. Une différenciation entre la prévention du contentieux et la prévention du contentieux juridictionnel s’impose : la résolution administrative des litiges est un moyen de prévenir le contentieux juridictionnel149. En Colombie, cette tendance de prévention, comme mesure anti- encombrement des juridictions, est mise d’emblée dans le nouveau Code colombien de la procédure administrative et du contentieux administratif, qui d’après le président du Conseil d’État à l’époque de la préparation du Code, cherche à privilégier la solution directe des litiges,
143 Daniel C
HABANOL, « Barrages contre le contentieux », D.F. 1986, p. 993.
144 « (…) face à l’explosion des recours et à la surcharge des juridictions, on ne saurait négliger aucune voie
susceptible d’apporter des améliorations », ibidem, p. 27.
145« Le souci de prévention du contentieux est lié à l’encombrement de la juridiction administrative, constaté
partout, en France comme ailleurs », idem., p. 14. La conciliation et la transaction n’y sont montrées comme des
moyens de résolution des litiges que quand l’instance juridictionnelle est déjà engagée.
146 Ibidem, p. 34.
147 Cf. « Exposé des motifs » de la loi 30 du 9 octobre 1987, présenté par le ministre de la Justice, EduardoSUESCUN
MONROY, in Anales del Congreso, dic. 3 de 1986, Bogota, année XXIX, n° 153.
148 En Colombie, les compétences qui, d’après la loi, pourraient être transférées aux autorités consistent en des
« (…) démarches administratives et d’autres affaires non contentieuses, qui sont actuellement de la compétence
des juges », lit. F, art 1er, loi n° 30 du 9 oct. 1987. Ainsi, le décret n° 902 du 10 mai de 1988 permet la succession
de commun accord devant notaire. Le décret n° 999 du 23 mai 1988 autorise le changement de nom devant notaire, ainsi que la correction des erreurs de l’état civil. Le décret n° 2458 du 28 novembre 1988 permet la séparation devant notaire. Finalement, le décret n° 1900 du 24 août 1989, permet le divorce par consentement mutuel devant le notaire (art. 3, décret 4436 du 28 nov. 2005).
149 L’étude sur la prévention du contentieux précise que la fonction du préalable en matière fiscale est de
« prévenir » le contentieux « juridictionnel », car on y reconnaît l’existence d’un contentieux devant l’autorité fiscale. CONSEIL D’ÉTAT, « Pour la prévention du contentieux administratif », loc. cit., p. 41.
afin de faire du recours à la juridiction la ultima ratio des litiges150. L’administration prévient le contentieux par l’amélioration de la procédure d’élaboration de l’acte administratif. Toutefois, par la résolution administrative des litiges, elle prévient le contentieux juridictionnel.
La logique de prévention du contentieux est abandonnée dans le rapport du Conseil d’État de l’année 2001 où il a été considéré que l’administration règle préventivement des conflits151. Le recours administratif préalable obligatoire en matière des militaires152, créé la même année, s’est montré comme une expérience réussie153. Cependant, en 2002 encore, le président de la section du contentieux du Conseil d’État voit, dans l’activité contentieuse de l’administration, une forme de « prévention » du contentieux154. À la fin de 2007, le Premier ministre français commande une étude sur les recours administratifs préalables obligatoires comme « mode alternatif de règlement des litiges »155, tout en concluant paradoxalement que « ces recours évitent
de nombreux contentieux »156. Les résultats de l’étude confirment que l’administration, par la voie des
recours administratifs préalables obligatoires, ne prévient pas les litiges, mais elle les tranche157.
L’acceptation progressive de l’activité contentieuse de l’administration lorsque l’administration agit en amont du juge, se présente aussi, dans les années 80, lorsque l’administration agit à la place du juge, notamment du juge répressif158. La répression administrative est une activité que l’administration a exercée de façon ininterrompue depuis l’Ancien Régime ; mais, qui connaît, à partir des années 80, un nouvel élan, motivé, entre autres raisons, par la crise des juridictions159. Ce mouvement a aussi été progressif en France
150 Quant à l’administration, le projet de code visait à « (…) lui donner des opportunités de résoudre ses
controverses en forme directe. Nous avons confiance en l’efficacité de ces procédures afin de déterminer le fait que de plus en plus les administrés se dirigent moins vers le juge et que celui-ci soit un dernier recours », RafaelLAFONT, entretien « Ostau de Lafont se la juega por nuevo Código », in El Colombiano, 5 octobre 2009. Pour la commission rédactrice du projet « (…) on ne doit pas permettre que l’administration transfère les effets de son inefficience à la
juridiction, car la voie juridictionnelle doit être l’ultime option pour l’administré », « Elementos para un nuevo
código contencioso administrativo – Documento de trabajo de la Comisión de Reforma del Código Contencioso administrativo creada por el Decreto 4820 de 2007 », loc. cit., p. 9.
151« Si l’efficacité des juridictions se heurte à l’engorgement auquel elles sont soumises, le règlement préventif des
conflits peut encore être développé dans certains domaines (…) », CONSEIL D’ÉTAT, Les autorités administratives
indépendantes, Rapport public 2001, p. 385.
152 Art. R. 4125-1 du code de la défense. 153 Jean-Luc P
ISSALOUX, « Une expérience réussie : le recours administratif préalable des militaires », A.J.D.A. 2005,
p. 1042.
154 Séverine BRONDEL, « Le juge administratif face à une forte montée des recours », A.J.D.A. 2005, p. 572.
155 « Alors que le nombre des litiges portés devant les juridictions administratives demeure élevé, il apparaît
nécessaire de poursuivre la réflexion sur les modes alternatifs de règlement des litiges (…) Dans ce contexte, il paraît aujourd’hui utile d’entreprendre une étude spécifique sur les recours administratifs obligatoires préalables à la saisine du juge », Lettre de mission du Premier ministre du 24 octobre 2007, in CONSEIL D’ÉTAT, Les recours
administratifs préalables obligatoires, Les Études du Conseil d’État, La Documentation française, Paris, 2008, p.
179.
156 Idem.
157 « Les ‘recours administratifs préalables obligatoires’ constituent l’un des principaux modes alternatifs de
règlement des litiges, en ce qu’ils permettent aux usagers d’obtenir la reformation des décisions les concernant, avec des changes raisonnables de succès, et sont de nature à éviter une procédure juridictionnelle », CONSEIL D’ÉTAT,
Les recours administratifs préalables obligatoires, op. cit., p. 11.
158 « (…) serait-ce que l’administration –quoiqu’on en dise – est plus forte et plus sollicitée qu’elle ne l’a jamais
été ; ou bien que le juge souffre d’une certaine inadaptation de ses moyens (…) », Yves GAUDEMET, « Préface » à la
thèse de Georges DELLIS, Droit pénal et droit administratif, Bibliothèque de droit public t. 184, L.G.D.J., Paris, 1997,
p. XIX.
159 « (…) la répression assurée par le juge ayant montré ses limites (impuissance du juge à sanctionner, lenteur de
comme en Colombie : un premier essai français de doter une autorité administrative indépendante d’un « (…) curieux régime de ‘répression préventive’ »160 a été sanctionné par le Conseil constitutionnel dans des termes qui auraient pu être envisagés comme généraux : « (…) cette répression ne saurait être confiée à une autorité administrative (…)»161. Or, dans l’espèce, la raison de l’inconstitutionnalité était l’introduction de fait d’un régime d’autorisation préalable. Ainsi, deux nouvelles attributions de ce pouvoir de sanction à des autorités administratives indépendantes ont été validées constitutionnellement, d’abord implicitement162 en 1987163 et, ensuite, expressément en 1989164, notamment en raison de l’indépendance de ces autorités, ce qui ferait penser, a contrario, à l’inconstitutionnalité des pouvoirs de sanction de l’administration hiérarchisée. Néanmoins, une troisième décision s’est prononcée dans des termes généraux pour valider constitutionnellement le principe de la sanction administrative, sans exiger l’indépendance de l’autorité administrative165. De son côté, la déjuridictionnalisation des affaires non contentieuses, effectuée en Colombie à partir de la loi n° 30 du 9 octobre 1987, a été suivie, en 1991, par une importante déjuridictionnalisation de la répression : certains délits, dits mineurs, seraient qualifiés d’infractions administratives (contraventions spéciales) et seraient tranchés par une autorité administrative166. En France comme en Colombie, les pouvoirs de sanction administrative ont continué de se développer sans cesse.
En cherchant à absorber la totalité du contentieux, les juridictions se sont vues confrontées à l’encombrement. La création de nouvelles juridictions, la réorganisation interne du travail et l’engagement de nouveaux agents s’est avérée comme un simple palliatif, à renouveler sans cesse. Il était dès lors nécessaire de renoncer à la vision exclusivement juridictionnelle du contentieux. Se tourner vers l’administration était un réflexe presque instinctif. Néanmoins, avant d’accepter que l’administration active, elle aussi, pouvait trancher des litiges167, il a été question de penser à l’activité administrative comme un mécanisme de
redéployée (…) », Mireille DELMAS-MARTY et Catherine TEITGEN-COLLY, Punir sans juger ? - de la répression
administrative au droit administratif pénal, Economica, Paris, 1992, p. 18.
160 Jean-Jacques BIENVENU, note sous C.c.f. Décision n° 84-181 DC, 10-11 octobre 1984, A.J.D.A. 1984, p. 692. 161 C.c.f. Décision n° 84-181 DC, 10-11 octobre 1984, Rec., p. 78 ; R.D.P. 1986, p. 395, comm. F
AVOREU ; A.J.D.A.
1984, p. 692, note BIENVENU.
162 « En attachant autant d’importance au sursis à exécution parce que le Conseil de la concurrence n’est pas une
juridiction, le Conseil constitutionnel a déjà implicitement admis le pouvoir sanctionnateur conféré à cet organisme », Roland DRAGO, « Le Conseil de la concurrence », J.C.P. 1987, I, 3300.
163 Pouvoirs de sanction du Conseil de la concurrence : C.c.f. Décision n° 86-224 DC, 23 janvier 1987, Rec., p. 8 ;
A.J.D.A. 1987, p. 345, note CHEVALLIER ; J.C.P. 1987, II, 20854, note SESTIER ; P.A. 12 fév. 1987, note SELINSKY ; Gaz.
Pal., 1987, doct., 1.209, comm. LEPAGE-JESSUA ; R.F.D.A. 1987, p. 287, note GENEVOIS ; R.D.P. 1987, p. 1341, note
GAUDEMET ; D. 1988, p. 117, note LUCHAIRE.
164 Pouvoirs de sanction du Conseil supérieur de l’audiovisuel : C.c.f. Décision n° 88-248 DC, 17 janvier 1989, Rec.
p. 18 ; Bruno GENEVOIS, « Le Conseil constitutionnel et la définition des pouvoirs du Conseil supérieur de
l'audiovisuel », R.F.D.A. 1989, p. 220.
165Pouvoirs de sanction de la C.O.B. : C.c.f. Décision n° 89-260 DC, 28 juillet 1989, Rec. p. 71.
166 « Loi 23 du 21 mars 1991, Par laquelle on crée des mécanismes pour désencombrer les juridictions et on
promulgue d’autres dispositions. Article 1. Les inspecteurs pénaux de police ou les inspecteurs de police, là où ceux- là n’existent pas ou les maires, à défaut des autres, connaîtront en première instance les contraventions spéciales à voir : (…) », cf. Sentence C-212/94, 28 avril 1994, M.R. José HERNANDEZ.
167 « Le juge administratif a perdu son double monopole de « législateur administratif » et d’arbitre des différends
avec l’administration », Yves GAUDEMET, « Crise du juge et contentieux administratif en droit français », loc. cit., p.
prévention du contentieux. La vision juridictionnelle du contentieux s’expliquait, théoriquement, sur une séparation absolue des pouvoirs. L’attribution de fonctions contentieuses aux autorités administratives a révélé, qu’en réalité, la fonction contentieuse est exercée conformément à la distribution multi-organique des fonctions.
Sous-section 2. L’exercice multi-organique des fonctions
L’interprétation classique de la séparation des pouvoirs s’avère non seulement irréelle, dans les faits, tant en France qu’en Colombie, mais aussi source d’inefficacité. La séparation des pouvoirs reste néanmoins considérée comme un principe fondamental du droit public des deux États, sans faire obstacle à l’activité contentieuse de l’administration. Dès lors, une interprétation différente de l’organisation du pouvoir est nécessaire : les différentes fonctions de la puissance publique ne sont pas réservées séparément à chacun des organes du pouvoir ; les différentes fonctions du pouvoir public, dont la fonction normative et la fonction contentieuse, sont exercées par les différents organes du pouvoir, indépendamment de sa nature législative, exécutive ou juridictionnelle. Cependant, les effets juridiques des actes résultant de l’exercice des fonctions sont différents en raison de l’organe qui a exercé la fonction. Dès lors, chaque fonction ne répond pas à un exercice uni-organique, conformément à l’interprétation classique de la séparation des pouvoirs. Les différentes fonctions du pouvoir sont des instruments au service des missions confiées aux organes du pouvoir168, déterminant un exercice multi-organique des différentes fonctions169. Le constat de l’exercice multi- organique des fonctions du pouvoir public (§1) ne saurait, néanmoins, être interprété comme une absence des limitations à l’exercice multi-organique (§2).
§1. Le constat de l’exercice multi-organique des fonctions du pouvoir public
De nombreuses autorités, pas seulement administratives, disposent de compétences n’appartenant pas, en principe, à leur fonction principale : le Parlement n’exerce pas toute la fonction normative et seulement la fonction normative ; les autorités administratives n’exercent pas toutes les fonctions de gestion et seulement la fonction de gestion ; les juridictions n’exercent pas toute la fonction contentieuse et seulement la fonction contentieuse. Or, la fonction normative et la fonction de gestion ne font pas l’objet de cette étude. Il existe, en droit administratif français et colombien, de nombreuses autorités cumulant des fonctions (A) dont la fonction contentieuse. L’exercice non juridictionnel de la
168 « Les actes juridiques sont, parmi d’autres, et notamment les actes matériels, des moyens à la disposition des
gouvernants dans l’exercice de leurs diverses fonctions. Selon qu’ils se proposent tel ou tel résultat, les organes de l’État choisiront, dans la gamme des procédés que leur offre l’arsenal juridique, celui qui leur paraît adéquat. Mais en aucun cas on ne peut considérer que le recours à telle catégorie d’actes juridiques soit le privilège exclusif d’une fonction », Georges BURDEAU, « Remarques sur la classification des fonctions étatiques », loc. cit., p. 209.
169 La Cour constitutionnelle colombienne reconnaît que l’exercice multi-organique des fonctions concerne toutes
les autorités publiques : « La Constitution prévoit que l’exercice des fonctions constitutionnelle, législative,
administrative et judiciaire peut être confié à différents organes de l’État », C.c.c. Sentence T-660-03, 6 août 2003,
fonction contentieuse, comme une manifestation de l’exercice multi-organique des fonctions du pouvoir, est mis en évidence par l’application matérielle des garanties contentieuses (B).