L'interprétation jurisprudentielle de la lo
A. L ES COMMENTATEURS DU C ODE CIVIL
« Un grand nombre de questions (…) ont été discutées par les auteurs, résolues par les arrêts ; et il s'est ainsi formé sur beaucoup de points, un dépôt de maximes et de décisions, un corps de doctrine et de jurisprudence, qui sont devenus, pour ainsi dire, inséparables des dispositions législatives elles- mêmes, en ce sens qu'il n'est pas plus possible désormais d'ignorer les unes que les autres. »
Charles Demolombe, Cours de Code Napoléon, Paris, Durand, 1854, Tome 1, p. iv-v.
305. Légaliste et bourgeoise, la doctrine civiliste du XIXe siècle se place du côté de l'ordre4. C'est pour enseigner le Code que Napoléon réorganise l'enseignement du
droit, et c'est à cette tâche que se consacrent effectivement les professeurs.
1
Sur ce point, v. Serverin (E.), op. cit., p. 96.
2
Jamin (C.), « Relire Labbé et ses lecteurs », APD, 1992, Tome 37, p. 262. Rappr. Meynial (E.), op. cit., pp. 180-182.
3
Entre 1835 et 1845, les rédacteurs de recueils (v. not. le Journal du palais et le Recueil Sirey) se lancent dans d'importantes rééditions qui leur donnent l'occasion de rassembler, et compléter, les publications d'arrêts qui s'accumulent depuis 1791.
4
Arnaud (A.-J.), Les juristes face à la société du XIXe
Néanmoins, le mythe de l'École de l'Exégèse - pensée unique légicentrée, indifférente à l'activité judiciaire, qui aurait dominé les esprits académiques - ne résiste pas à l'analyse. Les traités, cours et manuels de droit civil de cette époque sont riches de références au droit romain et à l'activité des juridictions. Commentant le Code, les dogmaticiens n'en oublient pas de définir la jurisprudence (1) et leurs exposés savants, s'ils rappellent l'autorité relative des arrêts et des jugements, témoignent néanmoins d'un vif intérêt à leur égard (2).
1–DEFINITION DOGMATIQUE DE LA JURISPRUDENCE
306. La réutilisation de la notion de jurisprudence des arrêts dans le discours doctrinal post-révolutionnaire ne doit pas dissimuler la profonde transformation sémantique que subit cette catégorie juridique au XIXe siècle. Pour les dogmaticiens de l'époque, la jurisprudence est le simple produit d'une explication judiciaire de la loi (a) qu'ils s'efforcent d'encadrer en réglant les principes d'interprétation du Code (b).
a – Identification de la jurisprudence à l'interprétation judiciaire de la loi
307. Absorbée à acclimater le Code1, la doctrine civiliste prête peu d'attention à
l'institution judiciaire avant le début du XXe siècle. Non que les auteurs de l'époque s'abîment dans un fétichisme légal qui les rendrait insensibles à l'action du juge dans le domaine du droit civil, mais leur effort est d'abord tendu vers l'explication du corpus juridique, uniforme et vierge de toute glose, légué par l'Empire napoléonien2.
Renonçant à proposer une théorie élaborée de l'activité des magistrats, les théoriciens se contentent en la matière de réintroduire le concept, pourtant sévèrement écorné par la Révolution, de jurisprudence des arrêts.
308. Pétrie d'idéologie légaliste3, la doctrine post-révolutionnaire importe cette
notion de l'ancien droit, mais en modifie le sens afin de la rendre compatible avec les exigences politiques de l'époque. Pour les premiers commentateurs du Code, la jurisprudence au sens étroit du terme4
est nécessairement le fruit d'une interprétation de la loi. En 1811, Toullier la définit comme « l'habitude d'interpréter les lois et de les appliquer aux espèces qui se présentent »5. Par la suite, il devient courant de
désigner par cette notion, d'une part « l'habitude prise par les tribunaux d'interpréter et d'appliquer la loi dans tel sens plutôt que dans tel autre », d'autre part « le résultat
1
Rémy (Ph.), « Le rôle de l'exégèse dans l'enseignement du droit au XIXe
siècle », AHFDSJ, 1985, n° 2, p. 100.
2
Pour un panorama de la doctrine civiliste du XIXe
siècle, v. Rémy (Ph.), « Éloge de l'exégèse », RRJ, 1982 - 2, pp. 254-262.
3
Arnaud (A.-J.), op. cit., p. 53.
4
Dans son acception la plus générale, la jurisprudence conserve au XIXe
siècle le sens de « science acquise du droit », mais les auteurs ne manquent pas de rappeler que cette conception large s'efface souvent derrière la notion plus étroite de jurisprudence des tribunaux. V. par exemple Demante (A.M.),
op. cit., p. 2. Rappr. Duranton (M.), Cours de droit français suivant le Code civil, Paris, Thorel / Guibert,
1844, Tome 1, p. 8 ; et plus tardivement Mourlon (F.), op. cit., p. 4.
5
de cette habitude, c’est-à-dire l'uniformité de plusieurs décisions successives sur des questions semblables »1.
309. Réduisant la jurisprudence à l'interprétation des textes légaux, la doctrine nourrit en contrepartie une conception relativement large de cette dernière2. Souvent
définie comme une « explication » de la loi3, elle consiste à « saisir »4, à
« découvrir »5, « le véritable sens »6 de cette dernière. En théorie, elle exclut toute
tentative visant à « changer, modifier, innover »7, « réformer »8 ou « inventer »9.
Mais en pratique, les auteurs savent la liberté des juges. Faute de résoudre cette contradiction, certains auteurs la méconnaissent, d'autres au contraire l'assument, à la manière de Demolombe : « l'interprétation peut être plus ou moins ingénieuse et subtile ; elle peut même parfois prêter au législateur des vues, des intentions qu'il n'avait pas... Meilleures ou moins bonnes ; mais enfin il faut qu'elle n'ait pas la prétention d'avoir inventé ; autrement elle ne serait plus de l'interprétation »10.
Soucieux d'encadrer ce pouvoir de faire parler la loi, les dogmaticiens en ont déterminé les modalités d'exercice.
b – Détermination des principes d'interprétation judiciaire de la loi
310. L'interprétation de la loi, parce qu'elle consiste à saisir le sens de celle-ci dans son application à un cas particulier, appartient également aux praticiens et aux théoriciens. Mais il revient aux seconds de définir l'orthodoxie méthodologique de cette activité. La définition des règles à appliquer dans l'obscurité de la loi occupe une place de choix dans les traités et les manuels de droit civil11
. Dans un premier temps, les commentateurs du Code, fidèles à la philosophie de Portalis exprimée par l'article 4, encouragent l'utilisation de ressources juridiques extra légales. Ainsi Toullier, évoquant « les cas douteux où la loi semble se taire », enjoint au juge de recourir à « l'équité qui est le retour à la loi naturelle »12.
311. Dominante dans la première partie du XIXe siècle13, cette thèse se fait
progressivement plus discrète. Dans la résolution des problèmes de droit particuliers,
1
Marcadé (V.), op. cit., p. 19. Dans le même sens, voir Demante (A.M), op. cit., p. 2 ; Massé (G.) et Vergé (C.), Le droit civil français par K.S. Zachariae, Paris, Durand, 1854, p. 3 ; Demolombe (C.),
op. cit., p. 13 ; Baudry-Lacantinerie (G.), op. cit., pp. 45-46.
2
Voir Husson (L.), « Analyse critique de la méthode de l'exégèse », APD, 1972, Tome 17, p. 119. Rappr. Ost (F.) et Van de Kerchove (M.), « Interprétation », APD, 1990, Tome 35, not. pp. 181-183.
3
Demolombe (C.), op. cit., p. 125 ; Marcadé (V.), op. cit., p. 34.
4
Toullier (C.M.B.), op. cit., p. 80.
5
Demolombe (C.), op. cit., p. 125.
6
Toullier (C.M.B.), op. cit., p. 80.
7
Demolombe (C.), op. cit., p. 125.
8
Laurent (F.), op. cit., p. 345.
9
Demolombe (C.), op. cit., p. 126.
10
Demolombe (C.), op. cit., pp. 125-126.
11
Arnaud (A.-J.), « La tradition française dans la théorie du droit des civilistes », préc., p. 263.
12
Toullier (C.M.B.), op. cit., p. 89.
13
V. par exemple Delvincourt (M.), Cours de Code civil, Paris : Videcoq, Dijon : Lagier, 1834, Tome 1, p. 8. Rappr. Demante (A.M), op. cit., p. 2.
les magistrats1 comme les docteurs2 persistent à se référer au droit romain et à
l'équité naturelle. Mais les dogmaticiens insistent de plus en plus sur les limites de ces sources et conditionnent leur utilisation à l'acceptation de la loi positive. Acteur de cette évolution théorique, Demolombe la justifie par une interprétation stricte de l'article 4 : « si le demandeur n'invoque à l'appui de sa prétention qu'une pure règle de droit naturel, non sanctionnée même indirectement, même implicitement par la loi, le juge ne devra pas lui accorder le bénéfice de ses conclusions »3.
312. Dès lors, l'art d'interpréter les lois se resserre et s'ordonne autour du texte légal4. Une double hypothèse de complétude et de cohérence du Code Napoléon5
sous-tend cette conception qui débouche, chez certains auteurs, sur une stricte hiérarchisation des procédés d'explication du texte. Ainsi Aubry et Rau prévoient qu'en cas de doute sur un article, il convient d'interroger dans l'ordre, la structure grammaticale de la disposition, le système logique du Code, et la volonté du législateur6. Dans cette quête du sens de la loi, l'« appréciation des conséquences »
auxquelles conduirait son application ne doit en revanche être prise en compte que de manière exceptionnelle7. Les tenants de ce modèle théorique postulent que « les
cas dans lesquels la loi est véritablement insuffisante sont extrêmement rares »8,
mais ils n'en élèvent pas moins les décisions de justice au rang d'autorité subsidiaire.
2–APPRECIATION SAVANTE DES DECISIONS JUDICIAIRES
313. Dans leur grande majorité, les traités et manuels de droit civil du XIXe siècle regorgent de références jurisprudentielles. Certes, les commentateurs du Code accordent une autorité très relative au discours judiciaire (a). Ils s'y réfèrent néanmoins fréquemment et le citent selon des méthodes, et à des fins, qui varient sensiblement d'un auteur à l'autre (b).
a – L'autorité juridique de la jurisprudence
314. En dépit du bouleversement des représentations juridiques occasionné par la Révolution, Merlin, dans la cinquième réédition du Répertoire universel et
1
Beignier (B.), « La conscience du juge dans l'application de la loi au début du XIXe
siècle. La jurisprudence au temps de l'Exégèse », in Carbasse (J.-M.) et Depambour-Tarride (L.), dir., op. cit., p. 289.
2
En ce sens, v. Kanayama (N.), « Les civilistes français et le droit naturel au XIXe
siècle. A propos de la prescription », RHFDSJ, 1989, n° 8, p. 129 ; et Desrayaud (A.), « École de l'Exégèse et interprétations doctrinales de l'article 1137 du Code civil », RTDCiv, 1993, p. 535.
3
Demolombe (C.), op. cit., pp. 125.
4
Exemplaire de ce mouvement, Taulier, dans l'introduction de sa Théorie raisonnée du Code civil en 7 volumes (publiés de 1840 à 1848), s'autorise une profession de foi légicentrique remarquable : « J'expose donc la loi considérée dans son individualité actuellement vivante ; oubliant le droit romain, l'ancienne jurisprudence et la jurisprudence moderne, c'est par elle-même que je développe la loi et que je l'explique », Taulier, Théorie raisonnée du Code civil, 1840, Tome 1, cité par Bonnecase (J.), La Thémis (1819-
1831) - Son fondateur, Athanase Jourdan, Paris, Sirey, 1914, p. 311.
5
Dubouchet (P.), « L'École de l'exégèse et la science du droit », RRJ, 1986 - 2, pp. 217-220.
6
Aubry (C.) et Rau (C.), op. cit., p. 130.
7
Ibid.
8
raisonné de jurisprudence1, conserve les articles « autorité » et « arrêts »
respectivement rédigés par Darreau et Guyot sous l'Ancien Régime. Il y est établi que, parmi les arguments susceptibles d'appuyer une demande, les jugements et les arrêts viennent loin derrière la loi et les coutumes2, mais également qu'une « suite de
jugemens uniformes fait un usage qui est le meilleur interprète des lois »3.
315. Cette tension issue de l'ancien droit se retrouve à l'identique dans la doctrine civiliste post-révolutionnaire. D'une part, les auteurs s'accordent sur le fait que la jurisprudence, « si elle n'est pas proprement une partie du droit en est au moins un puissant auxiliaire »4. Mais d'autre part, ils insistent sur le fait qu'elle « ne
forme jamais une règle juridiquement obligatoire pour les citoyens ou pour les tribunaux »5.
316. De Taulier à Laurent, en passant par Marcadé, nombreux sont les jurisconsultes de l'époque qui mettent en garde leurs lecteurs contre les décisions de justice dont la « complaisante intervention »6 peut être source d'erreurs : si « les
arrêts sont bons pour ceux qui les obtiennent ; il faut se garder de les invoquer comme une autorité décisive »7. Les théoriciens insistent sur la relativité des
décisions juridictionnelles et leur extrême dépendance à l'égard des circonstances particulières de la cause. Ils rappellent en outre que même un « arrêt solennel » ne peut être gage de certitude puisque « la Cour suprême (...) peut juger différemment un peu plus tard, et qu'il suffira du changement de quelques-uns de ses membres pour amener ce résultat »8. Mais en dépit de ces nombreuses réserves, les auteurs
dits de l'Exégèse font une utilisation intensive des décisions de justice.
b – Utilisation théorique des décisions
317. La prodigalité en références jurisprudentielles, qui caractérise la majorité des jurisconsultes du XIXe siècle9, ne doit pas masquer l'hétérogénéité de leurs
méthodes d'utilisation des décisions de justice. Il y a peu de rapports entre Merlin de Douai qui collectionne les arrêts en vue d'accumuler les arguments, et Aubry et Rau qui y consacrent de volumineuses notes afin d'associer des éléments de pratique à
1
Formé sous l'ancien droit, le « praticien » Merlin, qui fut également homme politique pendant la Révolution, a actualisé le Répertoire de jurisprudence de Guyot (2e éd., 1784-1785). Il reste célèbre pour la publication d'un Recueil alphabétique des questions de droit (quatre éditions de 1803 à 1830).
2
V° Autorités (Discours écrits), rédigé par Darreau, dans la 5e édition du Répertoire universel et raisonné
de jurisprudence par Merlin, Bruxelles, Tarlier, 1825, Tome 2, p. 248.
3
V° Arrêt, rédigé par Guyot, Répertoire universel…, préc., Tome 2, p. 87.
4
Demante (A.M), op. cit., p. 19.
5
Aubry (C.) et Rau (C.), op. cit., p. 129.
6
L'expression est de Taullier, qui s'exprime en ces termes sur le sujet : « Quant à la jurisprudence des arrêts, qui est la science relative du droit, c'est-à-dire la science dans ses rapports avec les caprices des faits et dont je ne saurais trop blâmer la complaisante intervention dans les œuvres théoriques, elle peut fort bien être soumise à une analyse raisonnée », cité par Bonnecase (J.), op. cit., p. 311.
7
Laurent (F.), op. cit., p. 354.
8
Marcadé (V.), op. cit., p. 66.
9
Contra Zenati (F.), op. cit., p. 56 et s., pour qui la doctrine universitaire classique a fait preuve d'un profond dédain pour les décisions de justice durant la majeure partie du XIXe
leurs rigoureux commentaires dogmatiques de la loi1. Peu de choses en commun
également entre Toullier qui a « soigneusement indiqué les points de jurisprudence fixés par les décisions suprêmes de la Cour de cassation »2 mais semble d'avantage
influencé par l'École du droit naturel, et Demolombe pour qui la description du discours judiciaire, « cette partie animée (...) presque dramatique de la législation, cette viva vox juris civilis »3, tient une place centrale.
318. Plutôt que de rendre compte de cette variété d'approches en termes de périodes doctrinales où dominerait telle ou telle méthode4, il semble plus pertinent
d'envisager l'existence concomitante « de plusieurs courants - éventuellement entrecroisés - qui sont autant de conceptions de l'activité doctrinale »5. S'opposent
ainsi les tenants d'une conception métaphysique du droit, qui usent de la controverse pour apprécier la justesse de l'opinion judiciaire6, et les partisans d'un positivisme
dogmatique, qui n'invoquent les arrêts que pour parfaire leurs constructions théoriques.
319. Mais si ces auteurs ont des conceptions juridiques parfois opposées et s'ils optent pour des méthodes d'exposition du droit souvent différentes7, du moins se
rejoignent-ils dans leur effort visant à intégrer le discours judiciaire dans une explication globale du droit civil. Certains d'entre eux n'ont d'ailleurs pas hésité, en plus de leur travail d'explication du Code, à se faire les exégètes du discours judiciaire, en participant à l'activité des revues qui, dès le deuxième tiers du XIXe siècle, placent au cœur de leur objet de recherche la jurisprudence des tribunaux.
1
S'inspirant d'un manuel allemand de Zachariae, ces auteurs sont influencés par le Pandectisme. Ils allient « méthode exégétique » et « enseignement dogmatique » (v. Halpérin (J.-L.), Histoire du droit privé…, préc., pp. 65-66).
2
Toullier (C.M.B.), op. cit., p. vi.
3
Demolombe (C.), op. cit., p. v.
4
Jusqu'à une époque récente, l'histoire de la doctrine juridique du XIXe
siècle a été conçue comme une succession de périodes dominées par des styles bien définis. A l'origine de cette conception aujourd'hui soumise à la critique, v. Charmont (J.) et Chausse (A.), «Les interprètes du Code civil », Le Code civil
(1804-1904), Livre du centenaire, préc., Tome 1, p. 133 et s. ; Bonnecase (J.), La pensée juridique française de 1804 à l'heure présente, Delmas, Bordeaux, 1933, Tome 1, not. pp. 288-303.
5
Jamin (C.), « Relire Labbé et ses lecteurs », préc., p. 267.
6
Sur l'usage de la controverse dans la doctrine du XIXe
siècle, v. Atias (C.), « La controverse et l'enseignement du droit », AHFDSJ, 1985, n° 2, p. 107.
7
La plus notoire des querelles de méthode est celle du « Traité, où les matières s'exposent librement, et du Commentaire, où l'ordre d'exposition est commandé (...) par le plan du Code », Rémy (Ph.), op. cit., p. 257.