Journée 1996 de droit du travail et de la sécurité sociale

Conference Proceedings

Reference

Journée 1996 de droit du travail et de la sécurité sociale

AUBERT, Gabriel (Ed.), et al.

AUBERT, Gabriel (Ed.), et al. Journée 1996 de droit du travail et de la sécurité sociale. Zürich : Schulthess, 1999, 135 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:12412

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

1 / 1

Arbeitsrecht in der Praxis Collection dirigée par Gabriel Aubert

Professeur à l'Université de Genève

Volume 16

Journée 1996 de droit du travail et de la sécurité sociale

Etudes présentées par

Gabriel Aubert, Florence Aubry Girardin Pascal Mahon et Nathalie Kocherhans

Schulthess Polygraphlscher Verlag Zurich 1999

Lors de la Journée 1996 de droit du travail et de la sécurité sociale, la nouvelle loi fédérale sur le travail fut commentée par M. Hans Ulrich

SCHEIDEGGER, vice-directeur de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi. Cette loi ayant été rejetée par le peuple dans le cadre d'un scrutin référendaire, le Parlement a adopté une version remaniée, le 20 mars 1998. Mme Nathalie KocHERHANs, avocate, colla- boratrice scientifique à l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi, a bien voulu substituer à M. SCHEIDEGGER pour présenter par écrit le texte légal définitif.

Jurisprudence récente sur la clause d'interdiction de concurrence

par Florence AUBRY GIRARDIN ... 7

La nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage

par Pascal MAHON ............................... 31

La révision de la loi fédérale sur le travail

par Nathalie KocHERHANS ... 91

L'arbitrage en droit du travail

par Gabriel AUBERT ... 107

Table des matières ... 131

DE CONCURRENCE

Florence AUBRY GIRARDIN

docteur en droit, adjointe scientifique au Tribunal fédéral Lausanne

PRESENTATION DU SUJET

Lorsqu'un contrat de travail prend fin, quelle qu'en soit la cause (résiliation par l'employeur ou le travailleur, fin d'un contrat d'une durée déterminée, etc.), le travailleur n'est pas entièrement libre d'exercer une nouvelle activité.

Dès que l'on traite des limitations touchant à l'exercice d'une acti- vité professionnelle, on pense immédiatement à l'existence d'une clause d'interdiction de concurrence. Or, il ne s'agit pas de la seule restriction existante. Indépendamment d'une telle clause, le travailleur doit respecter certains principes qui découlent non seulement des disposi- tions relatives au droit du travail figurant dans le Code des obligations (ci-après CO)l, mais également d'autres ensembles de normes, en parti- culier de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après LCD)2 et du Code pénal (ci-après CP)!.

Cet exposé tend à définir la portée de la clause d'interdiction de concurrence en la confrontant aux restrictions imposées par la loi au travailleur qui quitte son employeur pour exercer une nouvelle activité professionnelle. Dans une preruière partie, nous commencerons par exaruiner quelques obligations du travailleur vis-à-vis de son ancien employeur, en l'absence d'une clause d'interdiction de concurrence;

puis, nous présenterons la clause elle-même. Dans une seconde partie, nous nous demanderons quelles sont les actions dont dispose l'ancien

1 RS 220.

2 RS 241.

3 RS 311.0.

employeur, selon qu'une clause d'interdiction de concurrence et/ou une autre disposition ont été violées.

PREMIERE PARTIE:

LIMITATIONS DE LA LmERTE DU TRAVAILLEUR D'EXERCER UNE NOUVELLE ACTIVITE

1. En l'absence d'une clause d'interdiction de concurrence

Notre propos n'est pas de dresser une liste exhaustive de toutes les restrictions imposées au travailleur qui exerce une nouvelle activité sans être lié par une clause d'interdiction de concurrence. Nous nous concentrerons sur les limitations existantes en matière de secrets de fabrication ou d'affaires CA), de débauchage de personnel (B) et de captation de clientèle CC). Pour chacune des situations évoquées, nous examinerons la réglementation applicable en vertu du CO, de la LCD et du CP.

A. Limitations relatives aux secrets de fabrication et d'affaires

Le travailleur est tenu de respecter certaines obligations en ce qui concerne les secrets. Seules nous intéressent les limitations qui existent vis-à· vis de l'ancien employeur au moment où le contrat de travail a pris fin. En cette matière, trois dispositions jouent un rôle fondamental.

TI s'agit des articles 32la al. 4 CO, 6 LCD et 162 CP.

1. Notion de secret protégé a) Définition commune

La notion de secret protégé est, à quelques nuances près, identique selon ces trois dispositions^{4 •} Toutes concernent les secrets de fabrication

4 Manfred RE.!œINDER, Gegenstand und Voraussetzungen des vertraglichen Konkur·

renzverbots im Arbeitsrecht, M~langes Berenstein, Lausanne 1989, p. 285 ss, 293; Olivier WENIGER, La protection des secrets ~onomiques et du savoir· faire,

th~se Lausanne 1994, p. 144 s.; pour !Ire précis, il faut relever, à l'instar de GEISER, que la notion de secret de l'art. 32la CO est plus large que oelle figurant dans la LCD ou dans le CP, car elle comprend aussi des faits relevant de la sphère personnelle et fmanci~re de l'employeur (cf. Thomas GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, th~se Bâle 1983, p. 243 s.).

ou les secrets d'affaires (désignés aussi sous l'expression de «secrets commerciaux"S) et attribuent le même sens à ces termes.

Les secrets de fabrication ont pour objet les connaissances techni- ques de l'entreprise, tels les procédés, le savoir-faire, les formules, soit, d'une manière générale, tous les moyens qui confèrent à l'activité de l'employeur un niveau technique et économique lui permettant de se maintenir et de se développer face à la concurrence6. Les secrets d'affaires ou secrets commerciaw: concernent plutôt le fonctionnement économique de l'entreprise. En font notamment partie les listes de clients7, les sources d'approvisionnement ou les débouchés de l' entreprise8•

Pour être qualifiées de secrètes, ces connaissances doivent encore remplir certaines conditions.

n

qu'elles ne soient ni de notoriété publique ni facilement accessibles;

que l'employeur ait un intérêt légitime à en protéger l'exclusivité;

et enfm que l'employeur n'entende pas les divulguer. La volonté de garder un fait secret n'a pas besoin d'être expresse, si elle peut se déduire des circonstances9.

Par exemple, les préparatifs de fusion ou d'absorption de sociétés en matière de délits d'initiés sont considérés comme des secrets d'affaireslO•

En revanche, des informations connues de tous les membres d'un secteur d'activité, une technique que tout visiteur d'une entreprise peut s'approprier, ainsi qu'un modèle figurant dans un prospectus ne constituent pas des secrets11 .

S

6

7 8

9

L'art. 162 CP parle de secret commercial et non de secret d'affaires. Toutefois, le concept est le même (Robert Roth, La protection pénale de l'employeur centre la déloyauté de l'employé, in Le droit du travail en pratique, vol. 9, Zurich 1995, p.27 ss, 40).

Pierre !:.NOE!., ContraIS de drcit suisse, Berne 1992, p. 285; HONSEUlVoorl WIEGAND, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht J, Bâle

1992, ad art. 321a n' 6.

FF 1967 II p. 309.

En ce qui concerne la notion de secret d'affaires issue des dispositions concernant le contrai de travail, cf. ENGEl., op. cil. note 6, p. 285; HONSEU./Voor/WIEGAND, op. cit. note 6, ad art. 321a n' 6; pour ce qui est de la LCD, cf. Edmond MARTIN-

ACHARD, La Loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1988, Lausanne 1988, p. 7S S.; quant au droit pénal, cf. AlF 109 lb 47 consid. Sc p. 56, 103 IV 283 consid. 2b p. 284.

AlF 103 IV 283 consid. 2c, 88 II 319 consid. l, 80 IV 22 consid. 3a p. 33;

REHBINDER, Gegenstand und Voraussetzungen, op. cil. note 4, p. 293; WENlOER,

op. cit. note 4, p. IS et 144 ss.

10 AlF 109 lb 47 consid. 5c p. 56.

11 WENIOER, op. cil. note 4, p. 147.

b) Secret que le travailleur a lui-même découvert

Ce n'est pas parce que le travailleur a lui-même découvert un élément qui peut être qualifié de secret, qu'il peut en disposer librement à la fm de son activité. En effet, encore faut-il détenniner à qui appar- tient le droit d'utiliser ce secret. La réponse à cette question figure aux articles 332 et 332a CO, ainsi que dans les lois de propriété intellec- tuelle applicables. Selon l'art. 332 al. 1 CO par exemple, les inventions que le travailleur a faites dans l'exercice de son activité au service de l'employeur et conformément à ses obligations contractuelles appar- tiennent à l'employeurl2. Il en va de même des droits exclusifs d'utilisation du logiciel créé par le travailleur^l3. Sans entrer dans les détails, il convient de retenir que si l'employeur peut exercer seul les droits d'utilisation de la découverte, alors le travailleur est soumis à l'obligation de garder le secret à l'égard de son ancien employeur, indépendamment du fait qu'il est lui-même à l'origine de cette découverte.

c) Distinction avec l'expérience professionnelle

L'expérience professionnelle n'entre pas dans le concept du secretl4.

En principe, le travailleur est donc libre d'utiliser les connaissances et l'expérience qu'il a acquises chez son précédent employeur pour améliorer sa situation économique. Il est toutefois souvent difficile de déterminer précisément ce que le travailleur a acquis par son expé- rience et ce qui relève du secret de son employeur^l5.

Si le travailleur a été formé à une teèhnique de fabrication qui n'existe que dans une seule entreprise, on aura tendance à considérer qu'il s'agit d'un secretl6. En revanche, les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche font partie de l'expérience professionnelle du travailleurl7. Cette distinction va donc dépendre des circonstances, mais elle est souvent malaisée.

12 S1REIfFivON KAENEL, Arbeitsvcrtrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsœcht, Se M.

Zurich 1992, p. 297.

13 Selon l'article 17 de la Loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d'auteur (RS 231.1), _L'employeur est seul autorisé à exercer les droits exclusifs d'utili- sation sur le logiciel créé par le travailleur dans l'exercice de son activité au service de l'employeur et conformément à ses obligations contractuelles».

14 SJ 1989 p.684; GE1SER, op. cit. note 4, p.242; WENIGER, op. cit. note 4, p. 150.

15 ENGfl., op. cit. note 6, p. 286; RElmERGISClIMIDT, Strafrecht III, 50 éd. Zurich 1994, p. 254.

16 ATF 103 N 283 consid. 2c p. 285; GUnter SnA'ŒNWERlll, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil l, 5e éd. Berne 1995, p. 406 s. n' 4.

17 SJ 1989 p. 684.

2. Comportements non autorisés

Du point de vue du travailleur, les articles 321a al. 4 CO, 6 LCD et 162 CP interdisent tous, sous une tenninologie différente, la révélation ou l'utilisation du secre(18.

La révélation est conçue dans un sens large. Il suffit que le secret soit transmis à des personnes n'y ayant pas accès pour que l'on consi- dère qu'il a été révélé. Quant à l'utilisation, elle peut se faire à son propre profit ou au profit d'un tiersl9 .

Il en découle que le travailleur qui copie un fichier confidentiel de son employeur sur son ordinateur personnel, sans l'exploiter ni le divulguer, ne viole pas son obligation de secret20. Un tel acte peut cependant tomber sous le coup d'autres dispositions. Nous pensons en particulier à l'art. 143 CP qui vise la soustraction de données, mais il faut alors que le travailleur ait un dessein d'enrichissement illégitime.

Ce n'est pas le fait de cbercber à connaître indÜment certaines informations qui est visé par les dispositions protégeant le secret21 . Seul l'article 4c LCD concernant l'incitation à trahir les secrets pourrait s'appliquer au travailleur qui prend contact avec ses anciens collègues, afm de leur proposer de découvrir les secrets de leur employeur22 .

3. Catégories de secrets visées

Si la notion de secret et les comportements visés aux articles 321a al. 4 CO, 6 LCD et 162 CP sont globalement comparables, il n'en va pas de même de la façon dont le travailleur a eu connaissance du secret.

18 L'article 321a al. 4 CO parle de rév~lation ou d'utilisation du secret. L'article 6 LCD emploie des synonymes, à savoir l'exploitation ou la divulgation. Quant à l'article 162 CP, il réprime seulement la révélation du secret, soit sa transmission à des personnes D'y ayant pas accès et l'utilisation du socret par ces dernières

(S"ffiA"ŒNWERll!, op. cit. note 16, p. 407 n' 7). Par conséquent, le travailleur qui ne fait qu'utiliser pour son propre compte le secret n'est pas punissable en vertu de l'art. 162 CP (cf. ATF 109 lb 47 consid. 5c p. 56 s.). Toutefois, la révélation est conçue de façon si large qu'elle comprend en pratique les cas d'utilisation des secrets à des fins cotrtrnerciales (ATF 103 IV 283 consid. 2c; sur ce sujet. cf.

ROll!, op. cit. Dote 5, p. 43 s.).

19 S"ffiA1CNWER1l!, op. cit. note 16, p.407 n' 6 à 8; S11ŒIFF/vON KAENEL, op. cit.

note 12, p. 71; Alais TRoUER, Irnmaterialgfiterrecht, vol. II. Brue 1985, p. 959.

20 En ce qui concerne l'art.32la al. 4 CO, cf. Pierre TERClER, Les contrats spéciaux, Zurich 1995, p. 320 n' 2615 et la jurisprudence citée.

21 MARTIN-ACHARD, op. cit. note 8, p. 84; WENIGER, op. cit. note 4, p. 209.

22 Au sujet des conditions d'application de cette disposition, cf. Mario PEDRAZZINI, Unlauterer Wenbewerb, Berne 1992, p. 164 ss; TRolLER, op. cit. note 19, p.949 s.

a) Selon le CO

Selon l'article 321a al. 4 CO, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler les secrets dont il a pris connaissance au service de l'employeur.

Peu importe donc la façon dont il a eu connaissance de ces secrets23 ; le travailleur est tenu de respecter le secret, que celni-ci lui ait été confié, qu'il soit parvenu à sa connaissance par hasard²⁴ ou par un acte contraire à la bonne foi, dès qu'il perçoit que le fait en question est confidentiel et qu'il doit le rester selon la volonté présumée de l' employeur25 . Cette obligation existe donc même si le travailleur n'était pas, de par sa position dans l'entreprise, destiné à connlll"tre certains secrets.

Cette obligation, très étendue, est tempérée dès lors qu'elle ne perdure, après la fin des rapports de travail, que dans la mesure où la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur l'exige. Cette condi- tion permet de procéder à une pesée des intérêts entre celui de l'employeur à maintenir le secret et celui du travailleur à exercer librement une autre activité26. En effet, il ne faudrait pas que l'obligation de garder le secret empêche le travailleur d'effectuer toute activité27. L'intérêt légitime de l'employeur revient aussi indirectement à limiter la durée de l'obligation de garder le secret, puisqu'il s'estompe inévitablement avec le temps28. il n'existe toutefois pas de durée maxi- male légale en matière de secret, contrairement à la prohibition de concurrence dont la validité est en principe limitée à trois ans (art. 340a al. 1 in fine CO)29. Le législateur y a volontairement renoncé, en précisant que l'obligation de garder le secret prévue à l'article 321a al. 4 CO, d'une part, restreint moins la liberté d'action du travailleur que ne le fait une clause d'interdiction de concurrence et que, d'autre part, elle dépend trop de la position du travailleur et des circonstances pour que l'on puisse fixer une limite précise^30.

Enfin, il ne faut pas perdre de vue que l'article 321a al. 4 CO est de droit dispositif. L'obligation de garder le secret peut donc être supprimée par accord entre les parties31 . Elle peut également être

23 REllBINDER, Schweizerisches Arbeilsrechl, 12e éd., Berne 1995, p. 59.

24 ENGEL, op. cit. note 6, p. 285.

25 FF 1967 II 309 S.; HONSEUiVoorlWIEGAND, op. cit. note 6, ad art. 321a n" 6;

STIŒIFF/vON KAENEL, op. cit. note 12, p. 71.

26 GEISER, op. cit. note 4, p. 249.

27 HONSEUJVOGTIWIEGAND, op. cit. note 6, ad art. 321. n" 7.

28 GEISER, op. cit. note 4, p. 252; HONSEUiVoorlWlEGAND, op. cit. note 6, ad art. 321a n" 7; REHBlNDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, op. cit. note 23, p. 60.

29 STREIFF/vON KAENEL, op. cit. note 12, p. 71.

30 FF 1967 II 310.

31 FF1967ll3\O.

renforcée32, sous réserve du respect des droits de la personnalité de l'employé et des dispositions relatives à la clause d'interdiction de concurrence33. En principe, aucune forme n'est exigée34. Il ne faut toutefois pas confondre les dérogations au système légal avec les clauses contractuelles qui ne font que confmner l'article 321a al. 4 CO: ainsi, les phrases du genre «nous quitte libre de tout engagement, sous réserve de l'obligation de garder le secret>, ou «le travailleur est tenu d'être discret sur les affaires de l'entreprise, même après l'avoir quittée» ne modifient en rien les obligations du travailleur35.

b) Selon la LCD

Contrairement à l'article 321a al. 4 CO, qui ne distingue pas selon la façon dont le travailleur a découvert le secret, l'article 6 LCD ne vise que les secrets dont la personne a surpris ou a eu indûment connaissance d'une autre trumière, par exemple les renseignements que le travailleur a obtenus en volant des documents ou dont il a eu connaissance en lisant des papiers confidentiels qui ne lui étaient pas destinés36. L'ancienne version parlait de secret surpris contrairement à la bonne foi. Le légis- lateur a indiqué qu'il ne s'agissait que d'une modification d'ordre rédactionneJ37. La doctrine y voit plutôt une extension. Sous l'ancien droit, si un tiers recevait un secret de bonne foi d'une personne qui l'avait indOment capté, par exemple lors d'une conversation avec un travailleur, et l'exploitait, il ne faisait pas acte de concurrence déloyale, alors qu'actuellement, la doctrine considère qu'il tomberait sous le coup de l'art. 6 LCD38.

Il en découle que les secrets qui ont été confiés par l'employeur au travailleur ou que ce dernier a appris de façon licite, à l'occasion de ses relations de service, ne sont pas visés par l'article 6 LCD39.

32 STREIFF/vON KAENEL, op. cit. note 12, p. 73.

33 GEISER, op. cit. note 4, p. 257.

34 La forme <!crite est exigée lorsque, conformément à l'art. 332 al. 2 CO, l'employeur se réserve un droit sur les inventions faites par le travailleur dans l'exercice de son activité, mais en-dehors de l'accomplissement de ses obligations contractuelles; cf. GI!ISER, op. cit. note 4. p. 257.

35 WENIGER, op. cit. note 4, p. 241.

36 PEoRAZZlNI, op. cit. note 22, p. 182; TROLLER, op. cit. note 19, p. 959.

37 FF1983 II 1105.

38 MA!mN·ACHARD, op. cit. note 8, p. 84; Jaques GUYET, Die weiteren Spezial- k1ausein, in Schweizerisches ImmaterialgUter· und Wettbewerl>srecht V/l, Lauter- keitsrecht, Bâle 1994, p. 167 ss, 197; TROUER, op. cit. note 19, p. 959 S.;

WENIGER, op. cit. note 4, p. 212; contra: PEoRAZZlNI, op. cit. note 22, p. 183.

39 Peter BolINY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, thèse Bâle, Zurich 1988.

p. 25; PEORAZZINI, op. cit. note 22, p. 182.

Nous avons vu que de tels secrets sont protégés par l'art. 321a al. 4 CO. On peut également se demander si le fait d'utiliser ou d'exploiter ces secrets ne pourrait pas tomber sous le coup de ce que l'on appelle la

«clause générale» de l'article 2 LCl)4O. En effet, cette disposition déclare «déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients». L'idée est qu'un comportement se révèle trom-

peur lorsqu'il viole de façon caractéristique les règles de la bonne foi, ce qui a pour effet d'atteindre la concurrence dans son bon fonctionne- ment41 . Ce n'est pas la violation d'un droit qui constitue un acte de concurrence, déloyale; le critère est de savoir si la concurrence est touchée dans ses fonctions⁴²• Il nous semble que tel devrait être le cas lorsqu'un travailleur utilise ou divulgue des secrets dont il a eu légiti- mement connaissance, puisqu'il adopte ainsi un comportement contraire à la bonne foi et porte atteinte à la concurrence dans la même mesure que s'il avait appris le secret indtlment. La jurisprudence semble admettre l'application de l'article 2 LCD à ce cas de figure, mais avec des restrictions. Dans un arrêt ancien, elle a déclaré que celui qui acquiert, de façon licite, la connaissance d'un secret et en a conscience doit être discret, à condition toutefois que des rapports juridiques spéciaux le lui imposent; tel est le cas lorsqu'il en a été expressément convenu ainsi ou lorsqu'on peut inférer des circonstances que l'initiation n'a eu lieu qu'à la condition que l'initié ne fasse pas usage de la connaissance acquise (clause du contrat, formation, situation ou rémunération de l' employé)43.

En tous les cas, le recours à la clause générale de l'article 2 LCD ne nous semble pas restreindre davantage la liberté du travailleur que l'article 321a al. 4 CO. Cette dernière disposition subordonne l'obligation de secret à l'existence d'un intérêt légitime de l'em- ployeur«. Or, en matière de concurrence déloyale, si l'employeur n'a plus d'intérêt légitime au maintien du secret, son utilisation ou sa divulgation ne peut porter atteinte au fonctionnement de la concur- rence, de sorte que la clause générale ne serait non plus pas applicable à ce cas de figure⁴⁵•

40 Dans cc sens, BOHNY, op. cit. note 39, p. 25; GUYET, op. cit. note 38, p. 193 et 198.

41 FF 1983 II 1054 et 1073 s. ct 1092 s.

42 ^WENIGER, op. cit. note 4, p. 65.

43 ATF 88 il 319 consid. 1 p.322.

44 Cf. supra, sous IlA/3/a.

45 Dans ce sens, WENIGER, op. cit. Dote 4, p. 222.

c) Selon le CP

Aux termes de l'article 162 CP, la personne qui a révélé le secret devait être tenue de le garder en vertu d'une obligation légale ou contractuelle. Par obligation légale, on entend notamment l'article 32la al. 4 C046, qui suppose toutefois que l'employeur ait un intérêt légi- time à garder le fait secret. Quant aux obligations contractuelles, la jurisprudence admet que l'engagement de garder le secret ne soit qu'implicite47. Amené à se prononcer sur une clause contractuelle signée par un associé, selon laquelle celui-ci s'obligeait à garder le secret, ainsi qu'à ne pas faire concurrence pendant deux ans, le Tribu- nal fédéral a considéré qu'il fallait implicitement reconnaître que l'obligation de garder le secret allait au-delà de cette durée48 .

Hormis l'article 162 CP, d'autres dispositions du code pénal peuvent sanctionner le travailleur qui viole un secret de son ancien employeur.

Nous ne ferons qu'en mentionner quelques-unes:

- l'art. 143 CP, qui réprime la soustraction de données et qui peut s'appliquer au travailleur qui copie des fichiers informatiques appartenant à son employeur;

- l'art. 161 al. 1 CP, qui concerne les opérations d'initiés. Cette disposition permet de sanctionner celui qui, notamment en qualité de membre du conseil d'administration ou de la direction d'une société, exploite la connaissance d'un fait confidentiel dont il est prévisible que la divulgation exerce une influence notable sur le cours des valeurs en bourse;

- l'art. 273 CP, qui concerne le service de renseignements écono- miques. Cette disposition punit celui qui a cherché à découvrir ou qui a rendu accessible un secret de fabrication ou d'affaires à un organisme officiel ou privé étranger ou à une entreprise privée étrangère ou à leurs agents. Il s'agit de protéger un intérêt public, soit l'économie nationale. Par conséquent, la notion de secret selon l'article 273 CP est différente de celle visée à l'article 162 Cp49;

les art. 320 (secret de fonction) et 321 (secret professionnel).

4. Remarque

il résulte de l'action conjointe des articles 32la al. 4 CO, 6 LeD et 162 CP que le travailleur a une obligation générale de ne pas révéler ni

46 ROTH, op. cit. note 5, p. 40; S"ffiA1CNWERTH, op. cit. note 16, p. 407 n' 6.

47 ATF 80 IV 22; RElmERGIS=, op. cit. note 15, p. 255; S"ffiA1E'IWERTH, op.

cit. note 16, p. 407 n' 6; WENIGER, op. cit. note 4, p. 256.

48 A TF 80 IV 22 consid. 2b p. 30.

49 WENIGER, op. cit. note 4, p. 159.

16 Florence AUBRY GIRARDIN utiliser les secrets d'affaires ou de fabrication, qu'il en ait eu connais- sance de façon licite au cours de son activité, qu'il les ait découverts par hasard ou qu'il les ait appris illicitement. Ce n'est jamais le fait d'avoir pris connaissance indfunent d'un secret ou de le conserver chez soi qui est interdit par les dispositions précitées, mais sa révélation à des tiers ou son utilisation à titre personnel ou au profit de tiers. Cette concep- tion n'est pas étonnante dans un domaine tendant à protéger le secret en tant que tel.

B. Limitations concernant le fait de débaucher du personnel 1. Comportements non autorisés

a) Selon le CO

Il est admis qu'un travailleur peut, alors qu'il est encore soumis à un contrat de travail, préparer ses activités futures. Il viole toutefois son devoir de fidélité (art. 321a al. 1 CO) s'il procède contrairement à la bonne foi50. Tel est le cas lorsque le travailleur cherche à débaucher du personnel, alors qu'il est encore au service de son employeur51.

En revanche, dès que les relations contractuelles ont pris [m, les dispositions régissant le contrat de travail n'empêchent plus le travailleur de s'approcher de ses anciens collègues pour les inciter à quitter leur emploi.

b) Selon la LCD

Le simple fait de proposer à des employés d'aller travailler dans sa propre entreprise ou dans l'entreprise de son nouvel employeur ne constitue pas, à lui seul, un acte de concurrence déloyale52. Cependant, un débauchage massif de travailleurs, dans un domaine d'activité où il est difficile de trouver du personnel qualifié qui soit rapidement opéra- tionnel, peut être considéré comme un acte de concurrence déloyale, car ce débauchage met en péril la vie de l'entreprise. Il n'y a pas de disposition dans la LCD qui interdise expressément ce comportement;

toutefois, celui-ci pourrait tomber sous le coup de la clause générale prévue à l'art. 2 LCD53, que nous avons présentée ci-dessus54. Peu 50 A TF 117 il 72 consid. 4a.

51 ATF 104 il 28 consid. 2a p. 31 s.

52 PEORAZZ1NI. op. ci!. noIe 22, p. 156.

53 JUrg MÜlLER, Einleitung und Genera1klausel, in Schweizerisches ImmateriaigUter- und Wetthewerbsrechl VII, Laulerkeitsrechl, Bille 1994, p. 1 ss, p. 65;

PEORAZZINI. op. cit. note 22, p. 156.

54 Cf. supra sous Il N3/c.

importe, en mati~re de concurrence déloyale, que le travailleur soit encore lié par un contrat à l'entreprise dont il tente de débaucher le personnel.

c) Selon le CP

Le travailleur qui débauche du personnel peut commettre un acte de gestion déloyale au sens de l'art. 158 CP.

Nous n'allons pas examiner tous les éléments CODStitutifS de cette infractioD55; nous relèveroDs seulemeDt que le travailleur doit occuper UDe certaiDe positioD dans l'eDtreprise. L'article 158 CP prévoit eD effet, pour qu'il y ait gestioD déloyale, que l'auteur soit tenu, eD vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, de gérer les inté- rêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion. Le travailleur doit par exemple avoir une autoDomie suffisante sur les moyens de productioD ou sur le personnel 56. En matière cODtractuelle, la pratique est assez restrictive dans l'application de l'art. 158 CpS1. Ainsi, toute violatioD du devoir de fidélité De cODstitue pas forcémeDt un acte de gestioD déloyale. Comme eD matière de cODcurreDce déloyale, il faut que l'acte porte véritablemeDt atteinte à l' eDtreprise, tel le débauchage massif de travailleurs qua1ifiés. A la différeDce de la LCD toutefois, l'art. 158 CP De CODcerne que les actes qui ODt été commis alors que le travailleur était teDu de gérer ou de veiller à la gestioD des iDtérêts de SOD employeur, ce qui exclut l'applicatioD de cette disposition si le débauchage a lieu lorsque le travailleur D'est plus lié par un contrat de travail à l'eDtreprise.

2. Remarque

Selon les dispositions que nous venODS d'examiner, le travailleur n'est pas autorisé à s'approcher de ses collègues pour leur proposer de résilier leur contrat de travail, tant qu'il est lui-même encore lié contractuellemeDt à son employeur. ED revanche, une fois que son contrat a pris [m, le travailleur a davantage de liberté. Seul le débau- chage massif d'anciens collègues de travail pourrait alors tomber sous le coup de la clause générale de l'article 2 LCD.

55 Pour une description de ceux-ci, cf. notamment SntA1ENWER1lI, op. cit. note 16, p. 383 ss.

56 ATF 120 IV 190 consid. 2b, 118 IV 244 consid. 2., 105 IV 307 con.id. 2., 102 IV 90 con.id. 1 b.

51 ATF 105 IV 307 con,id. 3 •.

C. Limitations concernant le fait d'attirer de la clientèle En ce domaine, il convient de distinguer selon que la clientèle constitue ou non un secret d'affaires. Cette question va dépendre des circonstances. Tel n'est pas le cas si les clients sont facilement recon- naissables, en raison de l'activité même de l'entreprise. Par exemple, la clientèle d'une société vendant des moules destinés à des pâtissiers n'est pas secrète, car chacun peut la découvrir. En revanche, si les clients ne sont pas facilement reconnaissables ou si la liste comprend encore d'autres informations que seule l'entreprise a collectées, alors il s'agit d'un secret. Tel est le cas lorsque la liste de clients mentionne leurs gofits ou leur propension à acheter. Une liste de clients comprenant les adresses peut également constituer un secret si ces dernières sont diffi- ciles à se procurer, par exemple si la clientèle est internationale~8.

1. Comportements non autorisés lorsque la clientèle ne constitue pas un secret d'affaires

a) Selon le CO

Si le travailleur est encore soumis à un contrat, ses obligations sont les mêmes qu'en matière de débauchage de personnel: il lui est interdit d'attirer de la clientèle en vertu de son obligation de fidélité prévue à l'art. 321a al. 1 CO~9. En revanche, il est libre d'agir après la fin du contrat.

b) Selon la LCD

L'art.4a LCD concerne l'incitation à rompre un contrat, sans décrire précisément les pratiques visées. Selon cette disposition, agit de façon déloyale celui qui, notamment, incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. En d'autres termes, commet un acte de concurrence déloyale le travailleur qui incite un client à ne pas respecter les engagements contractuels qu'il a contractés avec son ancien employeur pour prendre la place de ce dernier60.

Si le travailleur agit non pas pour lui, mais pour son futur employeur, on peut se demander si l'article 4a LCD s'applique, puis- que, dans cette hypothèse, ce n'est pas directement l'auteur de l'incitation qui prend la place de l'ancien employeur dans la relation contractuelle avec le client. En tout les cas, il nous semble qu'un tel

~8 Dans ce sens, cf. WENIGER, op. cit. note 4, p. 149.

~9 A TF 117 il 72 consid. 40.

60 Cf. MARTIN-ACHARD, op. cit. note 8, p. 72.

comportement tomberait sous le coup de la clause générale de l'art. 2

LCl)él.

Pour qu'il y ait incitation à rompre un contrat, il faut logiquement qu'un contrat existe entre le client et l'ancien employeur, de sorte qu'il n'est pas déloyal d'entrer en contact avec des clients potentiels ou d'anciens clients de son précédent employeur.

Le législateur n'a pas défini ce qu'il entend par incitation à rompre un contrat, laissant à la pratique le soin de le préciser62. A notre connaissance, le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur cette notion et la doctrine n'a pas véritablement abordé cette question, à l'exception de PEDRAZZINI. Selon cet auteur, l'incitateur doit exercer une influence prédominante sur le client, de nature à lui faire violer le contrat qu'il a contracté avec un tiers. Le seul fait de l'inciter à rompre un contrat avant terme, mais de façon légale, n'est pas suffisant6³.

c) Selon le CP

Attirer des clients peut constituer un acte de gestion déloyale au sens de l'art. 158 CP. La situation est la même qu'en matière de débauchage de personnel: il faut que le travailleur attire les clients, alors qu'il est encore tenu de gérer ou de veiller à la gestion des intérêts de son employeur, ce qui n'est plus le cas une fois que le contrat de travail a pris fin; en outre, la simple violation des devoirs de fidélité du travailleur ne suffit pas. 11 faut que l'acte revête une certaine gravité pour l'entreprise, qu'il soit susceptible de mettre en péril l'avenir économique de celle-ci.

2. Comportements non autorisés lorsque la clientèle constitue un secret d'affaires

Si l'on envisage la même problématique alors que la clientèle constitue un secret d'affaires, les restrictions concernant la violation du secret, que nous venons de présenter, s' appliquent64. Par conséquent le travailleur ne peut dans ce cas ni utiliser ni révéler le nom de la clien- tèle à son nouvel employeur.

3. Remarque

Le comportement du travailleur vis-à-vis de la clientèle de son ancien employeur dépend avant tout de la question de savoir si celle-ci constitue ou non un secret d'affaires: si tel est le cas, le travailleur ne

61 Cf. dans ce sens, l'EDRAZZlNl, op. cit. note 22, p. 156.

62 FF 1983 II 1102.

63 l'EDRA2ZINI, op. cit. note 22, p. 158 et la référence à la décision zurichoise citée.

64 Cf. supra sous I1A12.

peut s'en approcher; dans l'hypothèse inverse, le travailleur est relati- vement libre d'agir, sous réserve de l'article 4a LCD concernant l'incitation à rompre un contrat.

II. En présence d'une clause d'interdiction de concurrence

A. Limitation concernant l'exercice d'une activité concurrente

Nous avons vu que si le travailleur doit respecter certaines normes, lorsqu'il décide de quitter son employeur et d'exercer une nouvelle activité, rien ne l'empêche d'aller travailler dans une entreprise concur- rente ou de fonder sa propre entreprise dans le même domaine6S • Une fois que son contrat a pris fm, le travailleur peut également proposer à ses anciens collègues de le suivre, s'il ne met pas ainsi en péril l'entreprise dont il débauche les travailleurs. En outre, il peut s'approcher librement des clients potentiels ou des anciens clients de son précédent employeur.

L'intérêt principal de faire figurer, dans un contrat de travail, une clause d'interdiction de concurrence réside donc dans le fait qu'elle permet d'empêcher le travailleur de faire, de façon licite et en toute bonne foi, concurrence à son ancien employeur.

B. Conditions d'existence de la clause

L'existence d'une prohibition de concurrence porte véritablement atteinte à la liberté économique du travailleur, puisqu'elle l'empêche d'exercer l'activité professionnelle de son choix66; c'est pourquoi, le législateur a subordonné son existence à une série de conditions67.

Celles-ci concernent d'une part la validité de la clause et, d'autre part, son extinction. Les conditions de validité peuvent se classer en condi- tions absolues et relatives.

6S A TF 117

n

note 4. p. 285 s.

66 Dans ce sens, Frank VISCHER, Traité de droit privé suisse, vol. VU tome 112, p. 167 s.

67 BoHNY. op. cit. note 39, p. 83; REHBINDER. Gegenstand und Voraussetzungen, op. cit. note 4. p. 286.

.•

1. Conditions de validité absolues

Les conditions sont dites absolues lorsque leur absence entraîne la nullité de la clause68. Elles sont au nombre de trois.

l' Seule une personne ayant l'exercice des droits civils peut s'engager valablement. Une personne mineure ou interdite ne peut se lier, même avec l'accord de son représentant légal (art. 12 ss CC)69.

Quant aux apprentis, qu'ils soient mineurs ou majeurs, ils ne peuvent jamais être soumis à une clause d'interdiction de concur- rence (art. 344a al. 4 CO). La clause étant nulle dès le départ, elle le reste, même à la majorité du travailleur ou à la fin de l'apprentissage 70.

2' La clause doit être conclue par écrit (art. 12 ss CO). En principe, seul le travailleur doit la signer, car il s'agit d'un engagement uni- latéral. Toutefois, si l'employeur s'engage à une contre-prestation, par exemple au versement d'une indemnité, alors celui-ci doit également signer la clause, car il se crée alors un rapport d'obligations réciproques71 .

3' Enfm, il faut, selon l'article 340 al. 2 CO, que les rapports de travail permettent au travailleur a) d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets defabrication ou d'affaires de l'employeur et b) que l'utilisation de ces renseignements soit de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible. Cette dernière condition, qui en fait est double, pose des problèmes délicats.

a) La notion de secrets de fabrication et d'affaires est la même que celle existant à l'article 321a al. 4

con,

La clientèle visée par l'article 340 al. 2 CO comprend toutes les personnes qui font régulièrement des commandes, sans qu'il existe forcément entre elles et l'entreprise des liens étroits et

68 BOHNY, op. cit. note 39, p. 84; TERCIER, op. cit. note 20, p. 365 n' 2968.

69 TERcIER, op. cit. note 20, p. 365 n' 2969.

70 SnŒ!FP!vON KAENEL, op. cit. note 12, p.430; TEROER, op. cit. note 20, p. 365 n' 2970.

71 REHBINDER, Gegensland und Voraussetzungen, op. cit. note 4, p. 290; VISCHER, op. cit. note 66, p. 168.

n

73 REHBINDER, Gegenstand und Voraussetzungen, op. cit. note 4, p.293; STIŒ!FFlvoN KAENEL, op. cit. note 12, p. 437 .

'---

durables. il peut du reste s'agir de la clientèle constituée par le travailleur lui-même74. Seule la clientèle existante est visée, non pas la clientèle potentielle75. Peu importe que la clientèle ait ou non un caractère secret pour la validité de la clause d'inter- diction de concurrence^76. Si les rapports entre le travailleur et la clientèle ont un caractère personnel, fondé sur sa compétence, alors sa connaissance n'est pas propre à causer un préjudice potentiel à l'employeur, qui ne peut donc imposer une clause d'interdiction de concurrence77. Le principe est clair, son appli- cation plus obscure78 • Ainsi, la jurisprudence a considéré qu'il existait des liens personnels avec la clientèle pour les médecins, les avocats et les pharmaciens^79, mais non pour les expert- comptables⁸⁰ ou les ingéuieurs-conseils81 . Quant aux coiffeurs, les décisions cantonales varient: tantôt le tribunal considère que leur rapport avec la clientèle dépend uniquement de leurs propres compétences et que, partant, les employés ne peuvent être liés par une clause d'interdiction de concurrence; tantôt ces compétences ne sont pas considérées comme prédominantes et la clause est jugée valable82 .

La connaissance des secrets ou de la clientèle par le travailleur peut être purement passive^{83 .}

b) Enfin, l'activité concurrente doit être de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible. Le préjudice n'a pas besoin d'être effectif, il suffit qu'il soit probable84• il doit exister un lien de causalité entre l'utilisation des secrets et le préjudice^{85 .}

74 TERCIER, op. cit. note 20, p. 365 n' 2974; VISCHER, op. cit. note 66, p. 169.

75 RElmINDER, Gegenstand und Voraussetzungen, op. cit. note 4, p. 291; VISCHER, op. cit. note 66, p. 169.

76 Philippe Pmoux, La prohibition de concurrence dans le contrat de travail, thèse Lausanne 1969, p. 25, qui lui-meme critique ce fait.

77 TERCIER, op. cit. note 20, p. 365 n' 2975.

78 BoRNY, op. cit. note 39, p. 95 s.; STREIFF/VDN KAENEL, op. cit. note 12, p. 433.

79 ATF 56 II 439 consid. 2.

80 ATF 78 II 39 consid. 1.

81 JAR 1984239.

82 PIDoux, op. cit. note 76, p. 31 5.; REHBINDER, Gegenstand und Voraussetzungen, op. cit. note 4, p. 296 et note 60.

83 REHBINDER, Gegenstand und Voraussetzungen, op. cit. note 4, p. 294.

84 ATF 91 II 372 consid. 7 p. 380; BOHNY, op. cit. note 39, p. 109; ENGEL, op. cit.

note 6, p. 362.

85 BoRNY, op. cit. note 39, p. 108; REHBINDER, Gegenstand und Voraussetzungen, op. cit. note 4, p. 295.

2. Conditions de validité relatives

Ces conditions, également au nombre de trois, figurent à l'article 340a al. l CO. Elles tendent à limiter la portée de la clause d'inter- diction de concurrence. Leur caractère relatif provient du fait qu'une clause ne les prévoyant pas n'est pas nulle, mais réductible par le juge, conformément à l'article 340a al. 2 CO. Ainsi, le juge remplacera ou complétera la clause ne respectant pas les conditions de l'art. 340a al. 1 CO, en tenant compte de l'avenir économique du travailleur8⁶.

Les trois limitations à l'interdiction de faire concurrence portent sur (art. 340a al. ICa):

IOle genre d'affaires: la clause doit décrire le domaine économique réservé;

2⁰ la durée de l'interdiction, qui ne peut excéder trois ans, sauf circonstances particulières;

3' l'étendue géographique de l'interdiction; celle-ci varie selon le genre d' affaires^87.

Ces trois limitations sont souvent appréciées ensemble: plus le genre d'affaires est délimité étroitement dans l'espace, plus la durée de l'interdiction peut être longue⁸⁸.

Dans certains cas, une clause de prohibition de concurrence, même munie de ces restrictions, compromet véritablement l'avenir écono- mique du travailleur. Par exemple une interdiction de travailler dans la chimie à Bâle8⁹• Dans de tels cas, le juge peut imposer, si ce n'est pas déjà prévu dans la clause elle-même, le versement d'une indemnité au travailleur, afin de tempérer la rigueur de l'interdiction (art. 340a al. 2 CO)9O.

3. Causes d'extinction extraordinaires

La prohibition s'éteint à l'expiration du délai pour lequel elle a été prévue, mais également dans trois autres situations, envisagées à l'article 340c CO.

10 Si l'employeur n'a plus d'intérêt réel au milintien de la clause d'interdiction de concurrence. Tel est le cas lorsque l'employeur change son domaine d'activité ou que ses secrets de production ou

86 FF 1967 il 410.

87 Pour plus de ~tails sur ces trois conditions, cf. REHBINDER, Schranken und Wegfall des Konkurreozverbots im Arbeitsrecbt, ArbR 1989, p. 87 SS, 88 à 90.

88 ENGEL. op. cit. note 6, p. 363; l'IDOUX. op. cit. note 76. p. 46.

89 VISCHER. op. cit. note 66, p. 171.

90 REHBlNDER. Schranken und Wegfall. op. cit. note 87. p. 92; S11ŒIFFIVON KAENa.

op. cit. note 12. p.441.

d'affaires deviennent connus91 . Il appartient alors au travailleur d'en faire la preuve, le cas échéant, par une action en constatation de droit9^2.

2' Si l'employeur résilie le contrat sans motif justifié. Le motif justifié de l'article 340c CO est plus large que la notion de justes motifs prévue à l'article 337 CO. Il s'agit de toute circonstance qui, pour un employeur honnête, pondéré et juste ne permet pas de pour- suivre les rapports de service avec le travailleur93. Quelques auteurs considèrent que si l'employeur n'indique pas les motifs au travail- leur qui les lui demande, il est présumé ne pas avoir de motif justifié94.

3' Si le travailleur résilie pour un motif justifié imputable à /' employeur. Tel est le cas si le travailleur a des raisons de quitter son emploi, même si les conditions d'une résiliation immédiate ne sont pas forcément réunies (par exemple, une rémunération infé- rieure à la moyenne, une pression pour accepter des conditions de travail défavorables, un climat de travail pénible)95. Le Tribunal fédéra! semble admettre assez difficilement cette condition, dès lors qu'il a considéré qu'une violation de l'article 328 CO par l'employeur n'impliquait pas forcément la cessation de la clause, en cas de résiliation du contrat par le travailleur%.

Si la résiliation est imputable aux deux parties, la clause d'inter- diction de concurrence est en général maintenue, mais sa portée peut être réduite^{97 .}

III. Synthèse

De cet aperçu, il ressort que le système légal suisse concernant les activités concurrentes du travailleur est double. D'une part, la législa-

91 BOHNY, op. cit. note 39, p. 137.

92 ENGEL, op. cit. note 6, p. 365; TERClER, op. cit. note 20, p. 368 n' 2997.

93 ENGEL, op. ciL note 6, p. 365; RElmINDER, Schranken und Wegfall, op. cit. note 87, p.98 s.

94 RElmlNDER, Schranken und Wegfall, op. cit, note 87, p.89; VISCHER, op. cit.

note 66, p. 173; contra: STRElFF/vON KAENEL, op. cit. note 12, p. 451 S.

95 RElmlNDER, Schranken und Wegfall, op. cit. note 87, p. 100; STRElFF/vON KAENEL, op. cit. note 12, p. 453 s.

% TI s'agit d'un cas où l'employeur avait retiré au travailleur ses responsabilités dans le cadre d'une restructuration, tout en maintenant ses conditions de travail. Celui..:i avait été mis devant le fait accompli à son retour dans l'entreprise, ap~s un séjour à l'hôpital (ATF 110 Il 172 consid. 20).

97 ATF 105 Il 200 consid. 3 et 6; ENGEL, op. cit. note 6, p. 366; BoHNY, op. cit.

note 39, p. 143.

tion contient une série de restrictions, applicables d'office, qui ont en fait pour objectif d'assurer que le comportement du travailleur à l'égard de son ancien employeur va s'exercer conformément à la bonne foi. Parallèlement à ce système, le législateur autorise la création de clauses d'interdiction de concurrence qui, pour leur part, visent à limi- ter l'activité concurrente que pourrait exercer le travailleur en toute légalité et en toute loyauté. Si l'on tient compte du but d'une clause de prohibition de concurrence, on comprend le souci de protection du législateur et les conditions strictes qu'il a posées à sa validité. En effet, dès que le travailleur adopte un comportement déloyal à l'égard de son ancien employeur, par exemple qu'il viole un secret d'affaires, alors il enfreint d'autres dispositions et peut être poursuivi, indépendamment de l'existence d'une clause de prohibition de concurrence.

Pour que la clause d'interdiction de concurrence conserve son inté- rêt, les objectifs qu'elle poursuit doivent être clairement maintenus. Il convient d'une part de ne pas limiter cette clause à des comportements qui sont de toute façon déjà interdits en vertu d'autres dispositions^98.

Nous ne pouvons donc souscrire à l'avis selon lequel la prohibition de concurrence ne concerne que les activités dans lesquelles le travailleur utilise de façon active des secrets d'affaires ou de fabrication99. D'autre part, il faut également prendre soin de ne pas interpréter de façon trop extensive les dispositions figurant dans le CO, la LCD et le CP qui tendent à empécher les comportements déloyaux du travailleur, sous peine de détourner les conditions strictes mises par le législateur à la validité des clauses d'interdiction de concurrence 100.

SECONDE PARTIE:

MOYENS A DISPosmON DE L'ANCIEN EMPLOYEUR

Lorsqu'un travailleur, au mépris d'une clause d'interdiction de concurrence le liant à son ancien employeur, se fait engager dans une entreprise concurrente, révèle des secrets de fabrication dont il a eu connaissance dans le cadre de sa précédente activité et débauche massi- vement ses anciens collègues, on se trouve en présence d'une violation de la prohibition de concurrence, d'un acte de concurrence déloyale au sens de la LCD et d'une infraction pénale. Dans un tel contexte, il est intéressant de comparer les actions offertes à l'employeur lésé, selon les dispositions sur lesquelles il se fonde. Nous commencerons par exa- miner deux actions qui sont ouvertes non seulement en cas de violation

98 Dans ce sens, cf. Sl1ŒlFFlvoN KAENEr., op. cit. note 12, p. 437.

99 VtSCHER, op. cit. note 66, p. 170.

100 Cf. dans ce sens à propos de l'art. 321. al. 4 CO, S1REIfFNON KAENEL, op. cit.

note 12, p. 69; WENIGER, op. cit. note 4, p. 240.

de la clause d'interdiction de concurrence, mais aussi en cas de concur- rence déloyale au sens de la LCD. Puis, nous examinerons quelques actions propres à chaque catégorie de normes applicables.

I. Action en cessation de la concurrence

A. Différence

En cas de violation d'une clause de prohibition de concurrence, l'action en cessation a été considérée comme un moyen subsidiaire, en raison de ses conséquences dramatiques pour le travailleur, puisqu'elle revient à l'empêcher d'exercer son activité professionnelle. Le législa- teur a donc assorti cette action de conditions stricteslO1. Ainsi, en vertu de l'article 340b al. 3 CO, l'employeur ne peut exiger la cessation de l'activité concurrente que s'il s'en est expressément réservé le droit par écrit et que la mesure soit justifiée par l'importance des intérêts lésés ou menacés de l'employeur et par le comportement du travailleur. En pratique, le juge ne la fera pas exécuter si l'employeur peut couvrir son dommage par la peine conventionnelle stipulée ou par des dommages- intérêts102.

En matière de concurrence déloyale en revanche, l'action en cessa- tion n'est pas subsidiaire, mais constitue le premier moyen d'action prévu par la LCD, à l'article 9. Contrairement à l'article 340b al. 3 CO, l'employeur n'a pas besoin de s'en être réservé le droit par écrit et aucune condition particulière n'est exigée pour s'en prévaloir, si ce n'est, évidemment l'existence d'un acte de concurrence déloyale. Une faute n'est en particulier pas nécessairelO3.

B. Remarque

L'action en cessation de la concurrence est une bonne illustration des différences se rencontrant, selon que l'employeur agit sur la base du CO ou de la LCD. Ainsi, en cas de violation d'une clause d'interdiction de concurrence, le législateur a conçu cette action comme subsidiaire, la soumettant à des conditions strictes, alors qu'en cas de concurrence déloyale, ce moyen est largement offert.

10 1 BOHNY, op. cit. note 39, p. 159.

102 SnœtFl'IVON KAENEL, op. cit. note 12, p. 448; TERclER, op. cit. note 20, p. 367 n' 2987.

103 FF 1983 II p. 1109.

'-' -

II. Action en dommages-intérêts A. Différence

L'employeur peut demander des dommages-intérêts en cas de viola- tion d'une clause de prohibition de concurrence (art. 340b al. 1 CO)I04. La caractéristique principale de cette action réside dans le fait que lafaute est présumée, de sorte que l'employeur n'a pas à l'établir (art. 97 CO). Théoriquement, le travailleur pourrait se libérer en prouvant qu'il n'a pas commis de fautelOS • Cette possibilité semble toutefois difficilement concevable, car la violation d'une clause d'inter- diction de concurrence implique généralement une faute de la part du travailleurHJ6• Ce ne serait que dans des cas très particuliers, par exemple si le travailleur héritait d'une entreprise concurrente, que l'on pourrait envisager qu'il apporte la preuve libératoire107.

Si la LeD a été violée, l'ancien employeur peut également deman- der des dommages-intérêts, en se fondant non plus sur une violation d'une disposition contractuelle. mais sur l'existence d'un acte illicite.

Par conséquent, il devra se fonder sur l'article 41 COI08, et en particu- lier prouver l'existence d'unefaute de son ancien travailleur.

B. Possibilité d'agir contre le nouvel employeur

L'action en dommages-intérêts peut bien sûr être intentée contre le travailleur qui a violé ses obligations ou commis l'acte de concurrence déloyale. Toutefois, le montant des dommages-intérêts sera limité par sa solvabilité. Il est également possible de s'en prendre directement au nouvel employeur, à condition évidemment que les conditions d'une action en dommages-intérêts contre le travailleur soient au préalable réunies. Cette faculté, prévue à l'article 55 CO, s'applique tant en cas de violation d'une clause d'interdiction de concurrence que lorsqu'un acte de concurrence déloyale a été commis (art. 9 al. 3 LCD qui renvoie au CO) 109.

L'article 55 CO prévoit que l'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs dans l'accomplissement de leur travail. TI institue une responsabilité objective de l'employeur, dès lors 104 FF 1967 II 411.

lOS ENGBL, op. cit. note 6, p. 365.

106 BOHNY, op. cit. note 39, 1'.151; l'IDaUX, op. cit. noIe 76, p. 66.

107 l'IDaUX, op. cit. note 76, p. 66.

lOS MARTIN-AcHARD, op. cit. note 8, p. 92; TROLLER, op. cit. note 19, p. 978 s.

109 l'EDRAZZlNI, op. ci!. note 22, p. 234 s. L'article II LeD ne vise que les actions en exo!cution fond<!es sur l'article 9 al. 1 et 2 et non pas les actions en dommages- intértts.

28 Florence AUBRY GIRARDIN que celui-ci peut être tenu à réparation même s'il n'a pas commis de violation fautive de son devoir de diligencellO. L'employeur peut toute- fois se libérer s'il prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa dili- gence n' efit pas empêché le dommage de se produire. Tel devrait être le cas, à notre avis, si le nouvel employeur a interrogé le travailleur qu'il s'apprêtait à engager sur l'existence d'une éventuelle clause d'inter- diction de concurrence et que ce denùer l'ait faussement renseigné ou que l'acte de concurrence déloyale ait été commis à l'insu de l'em- ployeur et au mépris des directives données au travailleur.

C. Remarque

La différence fondamentale entre les actions en dommages-intérêts issues du CO et de la LCD réside dans la faute du travailleur. Celle-ci est présumée en matière contractuelle, alors qu'en cas de concurrence déloyale, c'est à l'employeur de la prouver. Quant à la possibilité de s'en prendre au nouvel employeur pour lui demander des dommages- intérêts, la LCD renvoie aux dispositions du CO, de sorte que la solu- tion est identique quel que soit le fondement de l'action.

III_ Action en restitution des bénéfices

Prévue uniquement en matière de concurrence déloyale (art. 9.

al. 3 in fine LCD), cette action permet à l'employeur, dans les cas où celui qui porte atteinte a obtenu un gain plus élevé que le dommage subi, d'exiger le versement des bénéfices réalisés, selon les dispositions sur la gestion d'affaires (art. 423 CO)lll. Cette action est intéressante, car bien souvent le bénéfice que l'on tire de la concurrence déloyale est supérieur au dommage subi par la personne lésée: il suffit de penser à l'utilisation, à grande échelle, par une entreprise industrielle, d'un secret de fabrication appartenant à une petite entreprise artisanale. Cette action peut être intentée même sans faute de celui qui a obtenu les béné- fices, mais ne peut être cumulée avec l'action en dommages-intérêtsIl2 .

IV. Paiement de la clause pénale

Le paiement d'une clause pénale est lié à l'existence d'une prohi- bition de concurrence. Si la clause le prévoit, ce qui est en pratique le

110 Sur ces questions, cf. DEsœENAux!I'ERaER, La responsabilité civile, Berne 1982 p.96 ss.

111 FF 1983 II 1110.

112 MARTIN-ACHARD, op. cit.note 8. p. 9~; PEDRAZZINI, op. cit. note 22, p. 208 s.