L'indemnité en cas d'intempéries

96. Pour les indemnités en cas d'intempéries, les Chambres^l6S ont introduit également une restriction sous forme d'un délai d'attente plus long, de trois jours au lieu d'un demi-jour pour chaque période de décompte (art. 43 al. 3 LAC!). Surtout, la révision réduit à six périodes de décompte - contre 12 auparavant - l a durée maximale de l'indemnisation (art. 44a LAC!).

3. La protection contre l'insolvabilité de l'employeur

97. Compte tenu, pour reprendre la formule du Conseil fédéral, d'une «augmentation massive des faillites en Suisse,,166, la loi améliore en revanche la protection contre l'insolvabilité de l'entreprise.

Désormais, l'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les six derniers mois du rapport de travail, et non plus les trois derniers mois seulement (art. 52 al. 1 LAC!). Elle exclut

160 Art. 50 OACI.

161 Voir le message. FF 1994 1 340, spé<:. 361.

162 Cf. Art. 35 al. Ibis LACI et 50 OACI.

163 L'autorité cantonale a loutefois la faculté d'imposer un tel contrôle; cf. arl. 40 LACr.

164 Cf. message, FF 1994 r 340, spé<:. 362.

165 Le message du Conseil fédtral ne prtvoyait aucune modification dans ce domaine (cf. FF 1994 r 340, sptc. 381).

166 Message, FF 1994 r 340, sptc. 362.

cependant de la protection les personnes ayant une influence décisive ou considérable sur la marche de l'entreprise, en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation fmancière, ainsi que les conjoints de ces personnes s'ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LAC!).

Comme le souligne le message, cette exclusion prend en fait en compte la jurisprudence en matière de poursuite pour dettes et faillitel67. Il faut rappeler qu'une disposition semblable existe déjà en ce qui concerne l'indenmité en cas de réduction de l'horaire de travail et l'indenmité en cas d'intempériesI68.

IV.

98. Comme indiqué, on abordera encore pour terminer quelques problèmes spécifiques, quelques questions que pose la révision et aux-quelles elle n'apporte pas de réponse ou du moins pas de réponse claire.

On se limitera aux questions juridiques, sans aborder les problèmes politiques, et en précisant encore que les questions choisies sont évidemment d'importance inégale et qu'on ne fera ici que soulever les questions, plutôt qu'y répondre.

A. Entrée en vigueur échelonnée et droit intertemporel:

quel régime appliquer?

99. Comme le lui permettait le législateur, le Conseil fédéral a décidé, on l'a vu (n° 21 ci-dessus), une mise en vigueur par étapes de la révision: une partie est déjà entrée en vigueur le 1er janvier 1996, mais le gros de la révision, pourrait-on dire, n'entrera en vigueur que le 1er janvier 1997. C'est le cas en particulier du nouveau système d'indenmi-sation, en relation avec la mise sur pied des programmes d'emploi temporaire des personnes au chômage. Cette entrée en vigueur éche-lonnée pose néanmoins quelques questions de droit transitoire. Quel régime, notamment d'indenmisation, faudra-t-il appliquer, dès le 1 er janvier 1997, aux personnes qui étaient déjà inscrites au chômage avant cette date, c'est-à-dire avant l'entrée en vigueur du nouveau système d'indenmisation: l'ancien régime, avec un droit inconditionnel

167 Cf. FF 1994 I 340, spéc. 362.

168 Cf. art. 31 al. 3 let. c LACI, auquel renvoie l'art. 42 al. 3; voir à ce propos DIx:

(note 91), p. 899, avec des références à la jurisprudence, ainsi qu'un arrêt récent, en matière de réduction de l'horaire de travail, où le Tribunal fédéral des as-surances examine la notion de «membre d'un organe dirigeant de l'entreprise»:

ATF 120 V 521 (523 ss).

à 400 indemnités journalières, ou le nouveau régime, avec un droit pouvant s'étendre jusqu'à 520 indemnités journalières, mais subordonné en partie à la condition que la personne au chômage participe à une mesure relative au marché du travail? Qu'adviendra-t-il, par exemple, pour un assuré de moins de 50 ans qui épuiserait sa 150ème indemnité journalière au début du mois de janvier 1997? Cette question de droit intertemporel ne se pose d'aiJleurs pas seulement à propos du changement du système d'indemnisation, mais aussi en ce qui concerne le durcissement des sanctions, l'introduction du délai d'attente général et la modification des délais d'attente spéciaux, la révision des montants forfaitaires, etc.

100. Le législateur lui-même n'a pas institué de réglementation transitoire. La première question est donc de savoir si le Conseil fédé-ral pourrait en adopter une par voie d'ordonnance et, dans l'affirma-tive, laquelle il devrait établir. Le Tribunal fédéral considère parfois que la compétence de l'exécutif de mettre un acte législatif en vigueur emporte celle d'édicter une réglementation transitoirel69. La doctrine considère d'une manière générale que cette conception va trop loin et qu'elle n'est pas conforme au principe de la légalitél70. Il appartient en principe au législateur, lorsqu'il modifie un régime juridique, de régler la question du droit applicable aux faits nés sous l'ancien mais qui perdurent sous le nouveaul7l . Il ne peut déléguer cette compétence que dans d'étroites limites172.

101. Dans le silence de la loi, on doit donc admettre l'application des règles générales dégagées par la jurisprudence et la doctrine en matière de droit intertemporel. Les principes paraissent simples: le

«nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur» et l'ancien droit, abrogé, «cesse de s'appliquer aux faits qui se produisent après son abrogation ... , mais continue de régir les faits anté-rieurs»173. Leur application soulève toutefois certaines difficultés. Ces principes connaissent en effet diverses exceptions et, surtout, la notion de «faits» s'avère dans la réalité suffisamment complexe pour exiger des distinctionsl74. Enfm, il faut reconnaître que les règles générales

169 Cf. ATF I04Ib 205 (215 ss), 106 la 254 (256 ss).

170 Cf. Alfred KOU, IntertemJXlraJes Verwaln>ngsrecht, in: Revue de droit suisse 1983, II, p. lOI ss, spéc. 155; UlrichHAFEuNlGeorgMÜU.ER, Grundriss des aJl·

gemeinen Verwaltungsrechts, 2e éd., Zurich 1993, p. 61 (nO 262).

171 Cf. KOu (note précédente), p. 155; lUFEuNIMOUD. (note précédente), p. 61.

Cf. aussi Pierre MOOR, Droit administratif, volume 1: Les fondements généraux, 2e éd., Berne 1994, p. 176 ss.

172 Cf. KOu (note 170), p. 156.

173 PierreMOOR(note 171), p.170.

174 Ibidem, p. 170/171; KOLZ (note 170), p. 200 ss.

dégagées par la jurisprudence et la doctrine ne sont pas toujours exemptes de contradictions.

102. La difficulté n'est pas trop grande lorsqu'il s'agit d'examiner un fait précis, qui se focalise en un événement unique et clairement localisable dans le temps. On appliquera le droit en vigueur au moment où le fait s'est produitl7S . Tel est le cas, par exemple, en matière de sanctions administratives, sous réserve du principe de la Lex mitiar, qui veut que l'on applique le nouveau droit même à un comportement anté-rieur à son entrée en vigueur s'il est plus favorable à la personne conceméel76 . En l'occurrence, on l'a vu (nO 80 et 81 ci-dessus), la nouvelle loi durcit les sanctions à l'égard des personnes au chômage et il n'est donc pas question de Lex mitiar. Aussi, s'agissant de l'application des sanctions prévues par les articles 30 et 30a LACI, il faut admettre que le nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs au 1er janvier 1996 et aux comportements qui se sont achevés avant cette date.

Il faut noter qu'il y a ou qu'il peut y avoir une certaine contradiction entre cette première règle et un autre principe, généralement admis, du droit intertemporel, qui veut que l'autorité applique le droit en vigueur au moment où elle statuel77, et non au moment où le fait qui est à la base de la décision s'est produit. Cette règle ne saurait toutefois s'appliquer aux décisions dont l'objet est de fixer les conséquences

m MOOR (note 171), p. 171.

176 On admet donc, dans ce cas, une rétroactivité du nouveau droit même sans base légale: cf. MooR(note 171), p.171 et 178 ss, spéc. 180.

177 Autrement dit, le nouveau droit est en principe applicable aux affaires pendantes:

MooR (note 171), p. 171, ainsi que MOOR, Droit administratif, volume II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 180, qui précise que le Tribu-nal fédéral des assurances a une jurisprudence plus nuancée que le TribuTribu-nal fédéral et qu'il «examine la légalité d'une décision selon le droit en vigueur au moment où elle a été rendue., à moins que des motifs particuliers n'imposent l'application du nouveau droit (ATF 108 V 34 [37]). De cette question du moment déterminant pour trancher la question du droit applicable, il faut distinguer celle du moment détenninant pour l'établissement des faits pertinents: l'autorité de recours doit."lle établir les faits au moment où elle-même statue ou au moment où la décision atta-quée a été prise? En d'autres termes, il s'agit de savoir si l'autorité de recours peut tenir compte de l'évolution des faits pendant la durée de la procédure ou si elle doit limiter son examen aux faits tels qu'ils ont été établis au moment où l'instance inférieure s'est prononcée (sur cette question, cf. not. JAAC 60 [1996].

8 [décision de la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral du 25 avril 1995]; cf. aussi MOOR [cité cette note], p. 179/180). On rappellera à cet égard que le Tribunal fédéral des assurances a une jurisprudence qui se différencie de celle du Tribunal fédéral aussi bien pour l'établissement des faits que pour la détermination du droit applicable: les faits pertinents sont établis au jour de la décision attaquée, à moins que des motifs d'économie de procédure ne justifient la prise en compte de faits ultérieurs (ATF 96 V 141 [143/144], 99 V 98 [102], 104 V 61).

juridiques d'un comportement178, par exemple aux sanctions, sous peine de conduire à un résultat qui serait en contradiction avec le principe de la lex mi/ior.

103. S'agissant des faits nés sous l'empire de l'ancien droit mais qui perdurent au moment de l'entrée en vigueur du nouveau, on appliquera en principe - toujours dans le silence de la loi - le nouveau droit, et cela dès son entrée en vigueur, à l'ensemble du régime futur, même si la cause à l'origine de ce régime est antérieure à cette entrée en vigueur179. Cela signifie qu'il n'y a en principe pas de garantie des situations et des droits acquis et que les particuliers n'ont pas droit au maintien d'une législation 180. On parle alors de rétroactivité impro-prement dite181 . Concrètement, cela signifie par exemple, en l'occur-rence, que le nouveau régime d'indemnisation devrait s'appliquer, dès le 1 er janvier 1997, à toutes les personnes au chômage, indépendam-ment de la question de savoir à quel moment ces personnes ont été au chômage. Cette règle générale, qui est justifiée par l'intérêt public à une application immédiate et complète du nouveau droit ainsi que par l'égalité de tiaitement1B2, peut certes présenter une certaine dureté pour les personnes concernées1B3. C'est cependant au législateur qu'il appar-tenait d'y remédier, par la mise sur pied d'un régime transitoire, ce qu'il n'a en l'occurrence pas fait.

B. Le statut des personnes participant à un programme d'occupation

104. Le deuxième point sur lequel la révision paraît soulever quel-ques difficultés touche au statut des personnes qui participeront aux programmes d'occupation temporaire prévus par la nouvelle loi. Il faut distinguer à cet égard deux types de problèmes, la situation pendant la durée d'un tel programme et la situation à l'issue dudit programme.

105. La loi ne règle pas clairement, du moins me semble-t-il, la question de savoir à quelles prestations de l'assurance peut prétendre la personne qui participe à un programme d'occupation temporaire et,

178 ATF 119 lb 103 (110); MOOR (note (71). p. 174.

179 Cf. ATF 108 V 113 (119); MOOR (note 171), p. 170 ss, spéc. 172 ss (173).

IBO Cf. MOOR(note 171), p. 174; ATF 1061a 191 (196), 114 lb 17 (23 sS), 118 lb 367 (379 ss). Voir aussi, dans ce sens, l'atr!t du Tribunal fé<h!ral des assurances du 22 janvier 1996, aux termes duquell. nouvelle loi sur l'assurance nùlitaire ne contient pas de garantie générale des droits acquis (résumé publli! in: ZBN 1996, p. 165).

181 Cf. 106 la 254 (258), 120 V 182 (184); MOOR (note 171), p. 173.

182 Cf. MooR(note 171).p.176/177.

183 Ibidem, p. 176/177.

surtout, quelle est la nature de ces prestations. S'agit-il d'un salaire, d'une indemnité journalière spécifique, ou encore d'une prestation mixte, composée à la fois d'un salaire et d'une indemnité compensatoire au sens de la prise en compte du gain intermédiaire? Délicate, la ques-tion n'a apparemment pas été discutée lors des débats parlementaires. Elle a été examinée au sein de l'administration, où elle a fait l'objet de quelques controverses. La conception «salariale» semble fmalement avoir prévalu, à en juger par les dispositions des diverses ordonnances, qui se réfèrent généralement à un salaire. Ainsi, par exemple, les arti -cles 97 et 97a OACI, qui règlent la question des frais couverts par l'assurance-chÔmage dans le cadre des programmes d'occupation, disposent que sont pris en compte, en règle générale, <de salaire et les contributions aux assurances sociales». De même, l'article 7 de l'ordon-nance sur l'assurance-accidents des personnes au chômage prévoit que la CNA est l'assureur compétent «si le salaire» de la personne qui participe à un programme d'occupation «est versé par la caisse de chÔmage», alors que, «si le salaire est versé par l'organisateur», c'est en principe l'assureur de ce dernier qui est compétent (al. 1 et 2).

106. L'article 59b de la loi dit certes clairement que l'assurance

«verse aux assurés qui ont droit aux prestations des indemnités journa-lières spécifiques pour les jours durant lesquels ils participent à des mesures relatives au marché du travail avec l'injonction ou avec l'assentiment de l'autorité cantonale». Toutefois, sur la base de la systématique de la loi, on doit se demander si cette disposition s'applique bien, comme son texte semble l'indiquer, à toutes les mesures relatives au marché du travail: elle s'insère en effet dans la section une du chapitre six, relative aux seules mesures de la reconversion, du perfectionnement et de l'intégration professionnels, et non aux autres sections de ce chapitre. On pourrait donc en déduire que l'indemnité spécifique ne s'applique pas aux autres mesures relatives au marché du travail, notamment pas aux programmes d'occupation temporaire de la section 3 du chapitre six. L'article 7 alinéa 2 lettre b LACI semble d'ailleurs renforcer cette conclusion et confirmer la conception

«salariale», en ce sens qu'il limite les indemnités spécifiques aux mesures de reconversion, de perfectionnement et de réintégration professionnelle des personnes assurées. Dans le même sens, l'article 13 alinéa 2quater LACI dispose que ne «compte pas comme période de cotisation au sens de la présente loi le temps durant lequel l'assuré a exercé, dans le cadre d'une occupation temporaire fmancée par l'assurance-chômage, une activité .'oumise à cotisation». Cette disposi-tion paraît signifier deux choses: d'une part, l'activité dans le cadre d'un emploi temporaire et d'un programme d'occupation est soumise à cotisation au profit de l'assurance-chômage; d'autre part, et malgré l'obligation de cotiser, cette activité ne compte pas comme durée de cotisation. On reviendra encore sur ce dernier point. Le premier, quant

à lui, tendrait plutôt à renforcer la conception selon laquelle l'activité en question procure un salaire, puisqu'il n' y a pas de cotisations de l'assurance-chÔmage sur les indemnités de cette assurance. Enfm, cette conception «salariale» est encore confirmée par l'article 24 alinéa 4 LACr, qui traite de la prise en compte du gain intermédiaire. Selon cette disposition, les «assurés exerçant un emploi temporaire au sens de l'article 72 [c'est-à-dire dans le cadre d'un programme d'occupation) ont droit à la compensation de la perte de gain jusqu'à l'expiration du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation». Il semble donc bien que les personnes participant à un programme d'occupation tempo-raire recevront à la fois un salaire et un complément de l'assurance-chômage, sous forme d'indemnités compensatoires au titre de la prise en compte du gain intermédiaire de l'article 24 alinéa 4 LACr.

107. La question n'a pas qu'un intérêt purement terminologique et théorique, elle a aussi des implications matérielles. En effet, la concep-tion «salariale» implique par exemple que le revenu qui sera perçu par les participantes et les participants aux programmes d'occupation devra être soumis à cotisation non seulement pour les risques invalidité et décès, mais aussi pour le risque vieillesse de la prévoyance profes-sionnelle. De même, comme le prévoit l'article 7 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents des personnes au chômage (cf. nO 22 et 68 ss ci-dessus), la participation à un programme d'occupation entraîne l'assurance contre les accidents «professionnels»184.

108. Le deuxième problème, celui de la situation des personnes acceptant un emploi temporaire dans le cadre d'un programme d'occupation à l'issue de ce programme, est moins juridique, plus poli-tique. C'est en fait la question des conséquences qu'aura, dans la prati-que, la règle de l'article 13 alinéa 2quater LACr (examinée n' 105 ci-dessus), selon laquelle l'activité dans le cadre d'un emploi temporaire et d'un programme d'occupation, bien que souruise à cotisation au profit de l'assurance-chômage, ne compte pas comme durée de cotisa-tion. Cette règle a pour but et pour effet d'exclure le droit aux presta-tions pour les personnes qui, à l'issue de la participation à un tel programme, n'auraient pas retrouvé un emploi. Le législateur voulait en effet éviter que cette participation ne perpétue indéfmiment le droit aux indemnités ou à une (nouvelle) occupation temporairel85. Il n'en 184 Selon cette disposition, en relation avec l'article 6 de la même ordonnance, la personne occupU dans le cadre d'un programme d'emploi temporaire est assurée auprès de la CN A si le .salaire» est vers~ par la caisse de chômage - laquelle devra alors prendre en charge aussi bien la prime des accidents «professionnels/') que celle des accidents non professionnels - et auprès de l'assureur de l'entreprise concern6e si c'cst l'organisateur du programme qui verse le salaire.

18S Cf. BO 1995 CE 94, intervention Beerli, qui parle d' «Absclwffung des Perpetuum mobile», Cf, aussi BO 1994 CN 1564 S5.

demeure pas moins que la solution peut susciter certaines questions en relation avec la problématique des personnes «en fm de droil».

C. La situation des chômeuses et des chômeurs en «fin de droit,.

1. Le problème: ch6mage de longue durée et «fin de droit»

109. En 1994, 42 000 personnes ont épuisé leur droit à une indem-nité journalière de l'assurance-chômage et sont donc entrées dans la catégorie de celles et ceux que le langage administratif appelle les

«chômeurs en fin de droit» ou les «fins de droit», catégorie comprenant quelque 65 000 individus pour les années 1993 et 1994. On ne disposait jusqu'ici que de très peu d'informations sur la situation de ces

per-sonnes. Une étude récente, portant sur huit cantonsl86, ainsi qu'un réaménagement de la statistique¹⁸⁷ permettent dorénavant d'en connaî-tre plus sur le sort de cette catégorie, dont on sait qu'elle touche plus particulièrement les personnes âgées, les étrangers et les personnes peu qualifiéesl88 . L'étude mentionnée visait notamment à déterminer dans quelle proportion les personnes en fin de droit ont retrouvé du travail, ou sont au contraire passées à l'assistance ou ont bénéficié de l'aide cantonale ou communale aux chômeurs, ou encore ont quitté la Suisse, etc.189. Elle montre ainsi que la moitié de ces personnes n'a toujours pas retrouvé un emploi quatorze mois après la fm du droit aux indemnités de l'assurance-chômagel90. Elle confirme aussi que la situation de «fin de droit» constitue un facteur très important de marginalisation 191.

110. Or, la révision examinée ici, par la mise sur pied de programmes d'occupation temporaire et par le nouveau système d'indemnisation devrait - c'est du moins son principal objectif -permettre d'éviter autant que possible cette situation, en favorisant et en accélérant la réinsertion des personnes au chômage. Toutefois, on doit se demander ce qui pourrait se passer si ces mesures, primordiales, ne

186 Daniel C. AEPPU/Cora HOTZlV a/érie HUGENTOBLERlRoland 1'HE1ss, La situation des chômeurs en fin de droit, 1996 (à parru"tre). Pour une présentation résumée de l'étude et de ses principaux résultats, cf. AEm.JlHorzII'HEtss, La situation des chômeurs en fm de droit, Résultats d'une étude menée en Suisse romande et dans le nord-ouest de la Suisse, in: La Vie économique 1996/1, p. 19 ss.

187 Cf. Bruno BURRIIPaul CAMENzlNDIRobert HAUB1, Développement conceptuel de la statistique du marché du travail, in: La Vie économique 1996/1. p. 26 ss.

187 Cf. Bruno BURRIIPaul CAMENzlNDIRobert HAUB1, Développement conceptuel de la statistique du marché du travail, in: La Vie économique 1996/1. p. 26 ss.