B. L'exécution commune
5. Arbitrage et exécution commune
L'Office cantonal genevois de conciliation a mis en oeuvre pendant plusieurs décennies le mécanisme de l'exécution commune en qualité de Tribunal arbitral public. Il s'est fondé, pour ce faire, sur le règlement cantonal qui lui servait de base juridique. il n'a pas considéré que les dispositions du concordat intercantonal sur l'arbitrage lui fussent applicables44 . Ces procédures ont donné satisfaction aux partenaires sociaux.
Depuis un changement de président, à la fm des années soixante-dix, l'Office a changé de politique. Appelé à statuer comme tribunal arbi-tral, il a subitement considéré comme applicables les dispositions du concordat intercantonal sur l'arbitrage, pour des raisons peu explicites, qui n'ont pas fait l'objet d'un examen approfondi. C'était une erreur, puisque ce concordat ne régit pas les arbitrages publics. De plus, en exigeant, dans chaque cas, la signature d'un compromis arbitral par l'employeur intéressé (qui pouvait librement s'y soustraire), l'Office est visiblement parti de l'idée que la convention d'arbitrage contenue dans la convention collective ne respectait pas l'art. 6 al. 2 CIA. C'était une
43 LAuvElPOUDRET/REYMOND, p. 60; dans le même sens: JOLlOON, p. 173.
44 Voir par exemple une sentence du 21 mars 1983 dans une affaire c., consid. 4.
seconde erreur, car cette disposition régit seulement les arbitrages internes à une personne morale.
La nouvelle politique de l'Office cantonal genevois de conciliation, ainsi que l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan, ont suscité la réaction du législateur.
Ainsi, en 1990, le Grand Conseil genevois a soumis à la juridiction des prud'hommes les actions intentées par une organisation profes-sionnelle et concernant des rapports de travail, lorsque l'organisation professionnelle possédait la qualité pour agir selon le droit fédéral et qu'elle était représentative de la profession en question. Cette disposition, qui ne figurait pas dans la loi antérieure, visait notamment à rendre la juridiction des prud'hommes compétente pour connaître des actions ouvertes par des organisations professionnelles dans le cadre de l'exécution commune selon l'art. 357b CQ45. La compétence de cette juridiction se substituait à celle de l'Office cantonal de conciliation -dont le rôle, comme tribunal arbitral, était pratiquement réduit à néant - ou du Tribunal de première instance, juridiction étatique ordinaire46 .
La législation valaisanne a connu la même évolution: en 1995, elle a donné compétence au tribunal du travail pour connaître des actions des parties à une convention collective dans le cadre de l'exécution commune au sens de l'art. 357b CQ47.
Ces innovations eurent pour conséquence que, dans les secteurs pratiquant l'exécution commune, les partenaires sociaux pouvaient renoncer aux clauses de la convention collective instituant un tribunal arbitral, au bénéfice de la juridiction étatique du travail. Les avantages sont manifestes. Premièrement, une telle solution obvie aux difficultés décrites ci-dessus concernant la composition et la saisine du tribunal arbitral. Deuxièmement, elle s'applique aux employeurs et aux travail-leurs non membres des organisations contractantes en cas d'extension du champ d'application de la convention collective de travail.
Troisièmement, elle est moins onéreuse, puisqu'il n'y a pas d'arbitre à rémunérer. Quatrièmement, elle est d'autant plus opportune que les partenaires sociaux jouent un rôle important dans la désignation des juges du travail.
A Genève, cette voie n'a guère été utilisée, probablement parce que les organisations professionnelles ont craint la longueur de la procédure (devant le Tribunal des prud'hommes, puis devant la Chambre d'appel).
Une autre explication, non moins vraisemblable, est qu'elles n'ont pas compris la portée pratique de cette réforme.
45 Art. 1, al. 1 let. e de la loi sur la juridiction des prud'hommes, 21 juin 1990 (E/2I4); Mémorial 1990, p. 2953 ss.
46 Cf. SJ 1988, p. 590.
47 Cf. la modification de l'art. 29 al. 2 LCT, du 14 février 1995.
Le problème de l'arbitrage a connu un regain d'actualité lors de l'élaboration d'une loi remplaçant l'Office cantonal genevois de conciliation par une nouvelle instance, la Chambre des relations collectives de travail48.
A vrai dire, les débuts ne furent guère prometteurs. Le projet du Conseil d'État, du 19 février 1997, tendait à confIrmer la pratique critiquable de l'Office. En effet, selon ce texte, lorsque la Chambre se constituait en tribunal arbitral, l'adoption et l'exécution des sentences étaient régies par le concordat intercantonal49. La Chambre constituait donc un tribunal arbitral privé et non pas public.
La Commission paritaire genevoise du gros-oeuvre a vivement protesté contre cette proposition. Selon elle, il fallait en revenir à l'ancienne pratique de l'Office, en vertu de laquelle ce dernier statuait comme tribunal arbitral public. En effet, tel qu'interprété par l'Office, le concordat intercantonal sur l'arbitrage entravait le fonctionnement de l'exécution commune, particulièrement importante en une période où les autorités proclament leur attachement à une application stricte des conventions collectives, notamment dans le cadre des soumissions publiques. En outre, la proposition du Conseil d'État introduisait des lourdeurs inutiles, car l'application du concordat entraînait une multi-plication des voies de recours5O•
Le Grand Conseil a compris ces préoccupations.
En premier lieu, il a conféré à la Chambre des relations collectives de travail la compétence pour trancher, comme juridiction ordinaire, tout litige relatif à l'interprétation ou à l'application d'une convention collective de travail, à la demande des parties contractantes ou de l'une d'entre elles. Cette compétence s'étend en particulier à l'exécution commune5l •
En second lieu, il a prévu que si elle siège comme tribunal arbitral, la Chambre des relations collectives de travail statue comme tribunal arbitral public et non pas privé, de sorte que le concordat sur l'arbitrage ne s'applique pas. La sentence est exécutoire comme un jugement52.
Ainsi, en matière d'exécution commune, les parties auront le choix entre une voie nouvelle, c'est-à-dire la saisine de la Chambre siégeant comme organe judiciaire étatiqu, ou la voie traditionnelle, c'est-à-dire
48 L'Office cantonal de conciliation 6tait ~ par un règlement dtpourvu de base légale; le Mgislateur genevois l'a remplaœ par celte nouvelle instance (SI 1999, p. 161).
49 Art. 7 al. 1 et 4 du projet du Conseil d'Etat, du 19 ftvrier 1997, Mémorial 1997, p.4622.
50 Voir la section ID, infra.
51 Art. 9 al. 1 et 2 de la loi prtcitte (note 32 supra).
52 Art. 10 al. 1, 3 et 4 CRcr.
l'arbitrage de droit public. Lorsque le défendeur sera un outsider, les parties procéderont devant la Chambre siégeant comme autorité juri-dictionnelle étatique, car elles ne pourront pas contraindre l'intéressé à se défendre devant un tribunal arbitral, même public. En revanche, l'arbitrage de droit public rencontrera la préférence des partenaires sociaux dans les autres cas, car la sentence arbitrale sera plus rapide-ment définitive qu'un arrêt de la Chambre. Enfm, les parties conservent la faculté de saisir un tribunal arbitral privé, soumis à des voies de recours plus nombreuses et dont la procédure sera plus coüteuse.
nI.
VOIES DE RECOURSLes voies de recours varient selon les textes applicables. En voici une esquisse.
Lorsque l'arbitrage est régi par le concordat intercantonal (conflit de droit privé interne, individuel ou collectif), chacune des parties peut intenter un recours en nullité devant une instance supérieure cantonale.
La décision de cette instance est attaquable par la voie du recours de droit public devant le Tribunal fédérals3.
Lorsque l'arbitrage est régi par la loi fédérale sur le droit interna-tional privé (conflit individuel internainterna-tional), la sentence n'est pas susceptible d'un recours cantonal. Seule est ouverte la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral. Les parties peuvent toutefois convenir d'un recours cantonal unique54.
Lorsque l'arbitrage est régi par une loi cantonale de droit public (conflit collectif, exécution commune), les voies de recours sont déter-minées par le droit cantonal. A Genève, les sentences de la Chambre des relations collectives de travail ne sont pas susceptibles de recours sur le plan cantonal. Seul reste ouvert le recours de droit public au Tribunal fédéra1ss.
Enfm, lorsque l'arbitrage est régi par la loi fédérale sur l'Office fédéral de conciliation, la sentence n'est susceptible d'aucun recoursS6•
53 Cf. l'art. 36 CIA; sur le recours de droit public, cf. LAuvEiPouDRETiREYMOND, p.206-207.
54 Cf. les art. 190 et 191 LDIP, LALIVElPOUDRETIREYMOND, p. 419 ss.
55 Cf. la jurisprudence rendue à propos des sentences de l'ancien Office cantonal de conciliation: arrSts Studio Cines, du 21 décembre 1942, consid. 1, non publié, et Schntidhauser, du 12 f6vrier 1945, publié in ATF 71133 et SJ 1945, p. 417.
Pour Bâle: JAR 1980, p. 158 SS.,VISCHER, n. 90 ss ad art. 357a CO. Pour le Valais: JAR 1997, p. 297-298.
56 Cf. l'art. 5 al. 4 de la loi fédérale concernant l'Office fédéral de conciliation en matière de conflits collectifs de travail, RS 821.42.
BmLIOGRAPHIE
AUBERT, G., L'obligation de paix du travail, Genève 1981.
AUBERT, G., Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984.
BERENSTEIN, A., Le règlement des conflits collectifs du travail en Suisse, Etudes de droit du travail offertes à André Brun, Paris 1974, p. 51.
BUCHER, A., Les nouvelles règles du droit international privé suisse dans le domaine du droit du travail, in Mélanges A. Berenstein, Lausanne 1989, p. 147.
BUCHER, A., Le nouvel arbitrage international privé en Suisse, Bâle 1988.
COTTER, G., Das Luzerner Arbeitsgericht und die Bestirnmung des Art. 343 OR, Zurich 1979.
DuroIT, B., Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd. Bâle 1997.
FRANK, R. 1 STRÀULI, H.I MEsSMER, G., Kommentar ZUT zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurich 1997.
HASLER, E., Die Zustiindigkeit bei arbeitsvertraglichen Streitigkeiten im Kanton Zürich, ArbR 1988, p. 41.
HEINI A. et al. (éd), !PRG Kommentar, Zurich 1993.
JOHNER., E., Die direkte Zustiindigkeit der Schweiz bei internationalen Arbeitsverhaltuissen (unter besonderer Berücksichtigung des Lugano-Ûbereinkommens), Bâle 1995.
JOLIDON, P., Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, Lausanne 1984.
KOLLER, G.L., Art. 343 OR unter besonderer Berücksichtigung der Praxis des Arbeitsgerichts Zürich, Zurich 1995.
LALIVE, P. 1 POUDRET, J.-F. 1 REYMOND, C., Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989.
LANGENBERGER, CH. 1 UFFER-TOBLER, B., Kommentar zur Zivil-prozessordnung des Kantons St. Galien, Berne 1999.
LEUCH, G. 1 MARBAcH, O. 1 KELLERHALS, F., Die Zivilprozess-ordnung für den Kanton Bern, Berne 1995.
LOCHINGER, A., Das gewerbliche Schiedsgericht Zürich, Zurich 1923.
OBERHOLZER, N., Das Arbeitsgericht, Entwicklung, Organisation und Verfahren unter besonderer Berücksichtigung der rechtlichen und tatsachlichen Verhaltuisse im Kanton St. GalIen, Berne 1985.
POUDRET, J.-F. 1 WURZBURGER, A., Code de procédure vaudois et concordat sur l'arbitrage annotés et commentés, Lausanne 1980.
REHBlNDER, M. Commentaire bernois, art. 319-330a, 1985 et art. 331-355, 1992.
RÜEDE, TH. 1 HADENFELDT, R., Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2è éd., Zurich 1993.
RYTER, F., Les conflits de travail, Lausanne 1990.
SCHAm, A., Der Arbeitsgerichtsprozess nach der aargauischen Zivil-prozessordnung yom 18. Dezember 1984, Zurich 1993.
SCHÜRCH, J., Die Behandlung der Arbeitsstreitigkeiten unter beson-derer Bertlcksichtigung der Arbeitsgerichtsbarkeit der Kantone Basel-Stadt und Luzern, Bâle 1978.
SCHWEINGRUBER, E. 1 BIGLER, F. W., Kommentar zum Gesamtarbeits-vertrag, Berne 1985.
STAEHELIN, A., Commentaire zurichois, art. 319-330a CO, 1984 et art.
331-335,361-362, 1996.
STAEHELIN, Das (iffentlich-rechtliche Schiedsgericht, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 381 ss, 389-395.
STAEHELIN, A. 1 SUTIER, TH., Zivilprozessrecht, Zurich 1992.
STREIFF, V.I YON KAENEL, A., Arbeitsvertrag, 5ème éd., Zurich 1992.
STUDER, V.W. 1 RÜEGG, V. 1 EœOLZER, H., Der Luzemer Zivil-prozess, Krienz 1994.
THALMANN-ANTENEN, H., Die Institution der Sozialgerichtsbarkeit, insbesondere die Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet des Arbeitsrechts und der sozialen Sicherheit, Zurich 1974.
TOBLER, L., Schlichtung kollektiver Arbeitsstreitigkeiten durch Vennittlungsverfahren und Schiedsverfahren, WuR 1981, Sonder-heft, p.40.
VETSCH, G., Travail, organisation des tribunaux spéciaux, FJS nO 532, 1963.
VETSCH, G., Arbeitsgerichte, ordentliche Gerichte und Schiedsgerichte in Arbeitsstreitigkeiten, in Zukunftsaufgaben in Wirtschaft und Gesellschaft, Festschrift zur Einweihung der neuen Gebaude der Hochschule St. Gallen für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, Zurich et St. Gall 1963, p. 377.
WALTER, G. 1 BOSCH, W. 1 BR6NNIMANN, J., Internationale Schedsge-richtsbarkeit in der Schweiz, Berne 1991.
LEGISLATION CANTONALE CITEE
ARGOVIE: ZPO, Zivilrechtspflege des Kantons Aargau (Zivilprozes-sordnung), du 18 décembre 1984, SAR 221.100.
BALE-VILLE: GOG, Gesetz betreffend Wahl und Organisation der Gerichte und der richterlichen Beamtungen, du 27 juin 1895, SGS
154.100.
BERNE: LOJ, loi sur l'organisation des juridictions civile et pénale, du 14 mars 1995, RSB 161.1.
FRIBOURG: LJP, loi sur la juridiction des prud'hommes, du 22 novembre 1972, RSF 132.1.
GENEVE: LJP: loi sur la juridiction des prud'hommes, du 21 juin 1990, RS EJ2/4.
LCRCT: loi concernant la chambre des relations collectives de travail, du 29 avril 1999, RS J/1I15.
JURA: LCP, loi instituant le conseil de prud'hommes, du 30 juin 1983, RSJU 182.34.
LUCERNE: AGG, Gesetz über das Arbeitsgericht, du 8 mars 1977, G 1977, p.45.
NEUCHATEL: LJPH, loi sur la nomination et la juridiction des prud'hommes, du 23 mai 1951, RSN 162.221.
SOLEURE: AGG, Gesetz über die Arbeitsgerichte, du 20 mai 1973, BGS 125.61.
V ALAlS: LCT, loi cantonale sur le travail, du 16 novembre 1996, R V 1751.
VAUD: LTPr, loi sur les tribunaux de prud'hommes, du 17 mai 1954, RSV 2.4.B.
ZURICH: GVG, Gerichtsverfassungsgesetz, du 13 juin 1976, SR 211.1.
Avant.propos ... 3
Sommaire ... 5
Jurisprudence récente sur la clause d'interdiction de concurrence par Florence AUBRY GIRARDIN Présentation du sujet. ... 7
Première partie: Limitations de la liberté du travailleur d'exercer une nouvelle activité ... 8
1. En l'absence d'une clause d'interdiction de concurrence ... 8
A. Limitations relatives aux secrets de fabrication et d'affaires ... 8
1. Notion de secret protégé ... 8
2. Comportements non autorisés ... 11
3. Catégories de secrets visées ... 11
4. Remarque ... 15
B. Limitations concernant le fait de débaucher du personnel ... 16
1. Comportements non autorisés ... 16
2. Remarque ... 17
C. Limitations concernant le fait d'attirer de la clientèle ... 18
1. Comportements non autorisés lorsque la clientèle ne constitue pas un secret d'affaires ... 18
2. Comportements non autorisés lorsque la clientèle constitue un secret d'affaires ... 19
3. Remarque ... 19
II. En présence d'une clause d'interdiction de concurrence ... 20
A. Limitation concernant l'exercice d'une activité concurrente ... 20
B. Conditions d'existence de la clause ... 20
1. Conditions de validité absolues ... 20
2. Conditions de validité relatives ... 23
3. Causes d'extinction extraordinaires ... 23
III. Synthèse ... 24
Seconde partie: Moyens à disposition de l'ancien employeur ... 25
1. Action en cessation de la concurrence ... 26
A. Différence ... 26
B. Remarque ... 26
II. Action en dommages-intérêts ... 27
A. Différence ... 27
B. Possibilité d'agir contre le nouvel employeur ... 27
C. Remarque ... 28
III. Action en restitution des bénéfices ... 28
IV. Paiement de la clause pénale ... 28
V. Dépôt d'une plainte pénale ... 29
Conclusion ... 30
La nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage par Pascal MAHON 1. Remarques préliminaires: plan de l'exposé et démarche ... 31
II. Contexte et enjeux de la révision ... ~ ... 32
A. Aperçu historique ... 32
1. La réglementation de l'assurance-chômage de ses origines à 1990: très bref survol ... 32
2. L'assurance-chômage dans les années 90 ... 37
3. La révision ordinaire de la loi, du 23 juin 1995, et son entrée en vigueur par étapes ... .43
B. Objectifs et enjeux de la révision ... 44
III. Les principales innovations de la révision ... 46
A. Les innovations dans le domaine des cotisations et du fmancement ... 46
1. Cotisations ... 46
2. La participation éventuelle des pouvoirs publics ... 49
B. Les innovations dans le domaine du droit aux prestations ... 50
1. La durée de l'indemnisation el la «nouvelle conception de la réinsertion» ... 50
2. Les conditions du droit aux prestations ... 57
3. Le montant des prestations ... 64
4. Le durcissement des sanctions ... 71
C. Dans le domaine des mesures relatives au marché du travail.. ... 72
1. Rappel du droit en vigueur ... 72
2. Les nouveautés ... 74
D. Les innovations concernant la réduction de J'horaire de travail.l·indemnité en cas d'intempéries et l'indemnité en cas d·insolvabilité ... 78
1. La réduction de J'boraire de travail ... 78
2. L'indemnité en cas d'intempéries ... 79
3. La protection contre J'insolvabilité de l·employeur. ... 79
IV. Quelques problèmes spécifiques ... 80
A. Entrée en vigueur échelonnée et droit intertemporel: quel régime appliquer? ... 80
B. Le statut des personnes participant à un programme d·occupation ... 83
C. La situation des chômeuses et des chômeurs en «tin de droit» ... ; ... 86
1. Le problème: chômage de longue durée et «fm de droi!» ... 86
2. De l'assurance-chômage à l'assurance invalidité? ... 87
3. Les régimes cantonaux d' aide et de réinsertion en faveur des personnes au chômage ... 88
V. Conclusions ... 89
La révision de la 101 fédérale sur le travail par Nathalie KOCHERHANS
1. Introduction ... 91
2. Historique de la révision ... 92
2.1 Précédente tentative de révision ... 92
2.2 Le nouveau projet de révision ... 94
2.3 L'adoption du projet par la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (CER-CN) ... 94
2.4 L'adoption du projet par le Parlement ... 95
3. Les principales modifications résultant de la révision ... 96
3.1 Le travail de nuit des femmes ... 96
3.2 Le travail du soir ... 96
3.3 La compensation du travail de nuit en temps de repos supplémentaire ... 97
3.4 Les autres mesures liées à l'exécution d'un travailla nuit ... 98
3.5 Le travail du dimanche ... 100
3.6 La protection des femmes enceintes, accouchées ou allaitantes ... 10 1 3.7 Travailleurs ayant des responsabilités familiales ... 101
3.8 Le travail supplémentaire ... 102
4. Questions en relation avec le temps de repos supplémentaire ... 103
4.1 Sous quelle forme se prend ce temps de repos supplémentaire? ... 104
4.2 A quel moment se prend le temps de repos supplémentaire? ... 104
5. Relation entre la nouvelle loi sur le travail et les CCT en ce qui concerne la compensation du travail de nuit.. ... 104
6. Conclusions ... 105
L'arbitrage en droit du travail par Gabriel AUBERT
1. L'arbitrage des litiges individuels ... 1 08 A. La licéité de l'arbitrage en droit cantonal ... l08 B. La licéité de l'arbitrage en droit fédéral ... l09
1. Régime général ... 109
2. Placement et location de services ... 111
C. Les litiges internationaux ... 111
1. Généralités ... 111
2. Limites de l'arbitrabilité ... 111
D. La convention d'arbitrage ... 113
II. L'arbitrage des litiges collectifs ... 114
A. Arbitrage privé et arbitrage public ... 114
B. L'arbitrage entre les parties contractantes ... \15
1. La composition du tribunal arbitral de droit privé ... l\5 2. Les mesures provisionnelles ... 1\6 3. L'arbitrage des conflits d'intérêts ... 117
4. Les effets normatifs de la sentence arbitrale ... 1 18 5. Vers une juridiction étatique spécialisée? ... 118
B. L'exécution commune ... 119
1. Généralités ... 119
2. La procédure d'exécution commune ... \19
a) Initiative de l'action ... \19
b) Représentation par la commission paritaire? ... 120
3. La composition du tribunal arbitral ... 120
4. La forme de la convention d'arbitrage: l'art. 6 al. 2 CIA ... \2\
5. Arbitrage et exécution commune en droit genevois et valaisan ... 123
III. Voies de recours ... \26
Bibliographie ... 127
Législation cantonale citée ... " ... " ... 129