La réglementation de l'assurance-chômage

a. Crises économiques et chômage: l'article 34ter de la Constitution (de 1908) et l'aide aux chômeurs du début du siècle

3. Sans retracer dans le détail l'histoire de l'assurance-chômage, il n'est peut-être pas inutile de rappeler que la loi actuelle, dont la deuxième révision fait l'objet de cette contribution, n'est pas très ancienne. Agée de moins de quinze ans, elle est même parmi les plus récentes de nos lois d'assurance sociale.

4. Les premières réglementations fédérales en matière d'assurance-chômage et d'aide aux chômeurs remontent pourtant à l'époque de la Première Guerre mondiale et de l'entre-deux-guerres. L'intervention fédérale était cependant bien différente, alors, de ce qu'elle est aujour-d'hui. Dépourvue de fondement constitutionnel explicite, elle se limitait pour l'essentiel à l'encouragement de l'assurance et de l'aide, par le biais de subventions.

L'entre-deux-guerres est en effet caractérisé, au niveau mondial, par diverses vagues de crise économique, qui n'épargnent pas la Suisse.

Ainsi, en 1922, notre pays comptait une moyenne de quelque 67'000 chômeurs. La grande crise éclate cependant en octobre 1929, avec l'effondrement des cours de la bourse de New-York, et elle atteint son sommet en Suisse vers 1936: le nombre des chômeurs passe à 120'000.

Face à cette situation, la Confédération ne peut demeurer inactive. Déjà durant la Première Guerre mondiale, elle avait mis sur pied des systèmes d'aide aux chômeurs, notamment par un arrêté du Conseil fédéral du 24 mars 1917 concernant le «fonds de chômage», qui prévoyait la perception d'un impôt supplémentaire sur les bénéfices de

guerre, destiné à encourager les institutions existantes d'aide aux chômeun;2. A l'issue de la guerre, le soutien des caisses de chômage avait été maintenu. En 1923, on dénombre ainsi soixante caisses subventionnées, dont trente-huit professionnelles, quatre paritaires et dix-huit publiques. Le 17 octobre 1924, la Confédération se donne une loi concernant/'allocation de subventions pour /'assurance-chtJmage, loi qui, comme pour l'assurance-maladie, constitue une simple législation d' encouragement3. Du point de vue constitutionnel, la loi se fonde sur l'article 34ter, adopté en 1908. Bien que celui-ci ne prévoie pas expli-citement de compétence législative en matière d'assurance-chômage, les autorités fédérales sont d'avis que la lutte contre le chômage entre dans les mesures de protection des travailleurs'. La nouvelle loi fixe les conditions auxquelles les caisses ont droit aux subventions fédérales;

elles doivent notamment prélever des cotisations. L'assurance n'est pas obligatoire, seuls les cantons pouvant la déclarer telle. Aussi, la loi s'avère-t-elle rapidement insuffisante dès que le chômage commence à monter fortement, à partir des années trente. De nouveau, il faut recou-rir aux mesures d'urgence et aux arrêtés spéciaux d'aide aux chômeurs (notamment en 1931 et 1939). Aucune solution globale ne sera trouvée avant la Seconde Guerre mondiale. C'est en effet à ce moment seule-ment que, se fondant sur ses pleins pouvoirs, le Conseil fédéral prend un arrêté du 14 juillet 1942 réglant l'aide aux chômeurs pendant la crise résultant de la guerre, par lequel il unifie l'assurance-chômage, en maintenant certes le système de simple subventionnement institué par la loi de 1924, mais en réglant de façon uniforme la qualité d'assuré et matière d'assurance-chômage6. Cette compétence est toutefois limitée:

2 de la Constitution fédérak de la C01Ijtdération suisse, BemelZurichIBile 1993, n° 29 ad an. 34novies.

L'arrSté du Conseil ftdérol du 14 juillet 1942 faisait partie d'un ensemble de mesures sociales prises par le Conseil ftdéral sur la base de ses pleins pouvoirs, lesquels lui pennenaient de «Itgiftrer. de manière extraordinaire, c'est-à-dire sans respecter la proc6dure habituelle. Ces mesures tlant de dorte limitt<, la question se posa, au sortir de la guerre, vu leur succ~s, de leur transposition dans le droit ordinaire. A cet effet, il fallait tout d'abord une base constitutionnelle pour celles

seuls les cantons, et non la Confédération, sont autorisés à instituer des caisses publiques et à déclarer l'assurance obligatoire7. S'appuyant sur l'ordonnance qu'il avait prise durant la guerre, le Conseil fédéral propose aux Chambres, en 1950, un message et un projet de loi relatifs à l'assurance-chômage8• La nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage est adoptée le 22 juin 1951 et elle entre en vigueur le 1er d'une révision de la réglementation de l'assurance-chômage que l'OFIAMT avait pourtant suggérée, au début des années 70, estimant faisant encore défaut fut adoptée le 6 juillet 1947, date à laquelle peuple et cantons acceptèrent, par 556 803 oui contre 494 414 non etB cantons contre 9, ce qu'on appelle la révision des articles économiques de la Coostitution (FF 1947 III 179).

Dans ce cadre, le nouvel article 34ter alinéa 1 de la Constitution attribuait à la Cooftdfration toute une série de compétences Ifgislatives en matière de droit (public) du travail et d'assurances sociales. Elle était autorisée à «légiférer: a. Sur la protection des employés et ouvriers; b. Sur les rapports entre employeurs et employés ou ouvriers. notamment sur la réglementation en commun des questions intéressant l' entreprise et la profession; c. Sur la force obligatoire générale de contrats collectifs de travail ou d'autres accords entre associations d'employeurs et d'employés ou ouvriers en vue de favoriser la paix du travail; d. Sur une compen-sation appropme du salaire ou du gain perdu par suite de service militaire; e. Sur le service de placement; f. Sur l'assurance-chômage et l'aide aut chômeurs; g. Sur la formation professionnelle dans l'industrie, les arts et métiers, le commerce, l'agriculture et le service de maison .• (RO 63[1947] 1047, 1049/1050). Cette disposition, qui constitue aujourd'hui encore le fondement constitutionnel princi-pal du droit public du travail, apportait donc deux nouvelles bases constitution-nelles en matière d'assurance sociale, pour l'assurance-chÔmage et le régime des allocations pour perte de salaire et de gain des militaires. Elle est encore en vigueur aujourd'hui, à l'exception de la lettre f de l'alinéa 1 ainsi que de l'alinéa 3, qui concernaient précisfment l'assurance-<:hômage et qui ont fié remplacfs par une nouveUe disposition, l'article 34novies, en 1976 (cf. n° 7 ci-dessous, dans le texte).

L'alin6a 3 de l'article 34ter disposait en effet: ~L'assurance-chônuJge incombe aux caisses publiques et aux caisses privées, paritaires ou syndicales. Le droit d'insti-tuer des caisses publiques et de déclarer l'assurance-chômage obligatoire en général est réservé aux cantons.» (RO 63[1947] 1047, 1050).

FF 1950 II 525.

RO 1951 1167. Pour le contenu de la loi, GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, Avec un aperçu de thforie g~nfrale et de droit international de la sécurité sociale, Lausanne 1982, p. 428 ss.

moderne de protection contre le chômage. Facultative, l'assurance ne couvrait en effet que 20 à 22% environ des salariés, ceux qui étaient les plus exposés au risque de chômage; de plus, aucune compensation centrale des risques n'existait, chacune des quelque 153 caisses de chômage étant fmancièrement indépendante. Un avant-projet mis en consultation se heurte pourtant à de très fortes oppositions, au point qu'il est mis en veilleuse. Pour la plupart des milieux consultés, le chômage apparat"! comme «une vue de l'esprit», «notre pays n'ayant pas connu de chômage effectif depuis 1951 et un changement n'étant pas à attendre dans les années à veniD>; de plus, les «travailleurs étrangers pourraient, si un chômage devait se produire, être préalablement prudemment renvoyés et servir de soupape»; etc.1^0. Telle est à peu près la teneur des réponses à la consultation, antérieure évidenunent au choc pétrolier de 1973.

c. De l'acceptation de l'article 34novies de la Constitution au régime transitoire urgent (1976) et à l'adoption d'une nouvelle loi (1982) 7. La hausse soudaine du prix du pétrole et la crise économique générale que cet événement provoque dans l'ensemble du monde

indus-triali~ se chargent cependant de modifier rapidement et radicalement les esprits. En Suisse, la crise et l'augmentation du chômage, surtout à partir de 1974, obligent les autorités fédérales à réagir. Le 20 juin 1975, les Chambres adoptent tout d'abord un arrité fédéral urgent instituant dans le domaine de l'assurance-cMmage et du marché du travail des mesures propres à combattre le fléchissement de l'emploi et des revenus, arrêté qui modifie la loi de 1951 sui différents pointsll .

Le 3 septembre, le Conseil fédéral propose aux Chambres de réviser la base constitutionnelle de l'assurance-chômage, afin que la Confédéra-tion puisse rendre cette assurance obligatoire^{l2 .} Rapidement adopté par le Parlement, le nouvel article 34novies de la Constitution ainsi proposé est largement accepté en votation populaire, le 13 juin 197613.

10 Sur ces arguments, cf. Pascal MAHoN, Institutions de sécurité sociale, Lausanne, 1983, p. 111; cf. aussi Phi1ippeBOIS, Faire face ~ la crise: la situation des salari6s et des chômeurs (1984), &lit6 in: G. AUBERT (6d.), Eludes de droit social. Philippe Bois, Zurich 1991, p. 103 ss, sp6c. 133/134.

11 RO 1975 1078; FF 1975 1 1869, pour le message, du 30 avril 1975; cf. GREBER (note 9), p. 4311432.

t2 FF 1975 Il 1573.

13 Par 866 211 oui contre 402 550 non et par 18 cantons et 6 demi-<:antons contre un canton (Schwyz): FF 1976 Il 1522. La disposition a la teneur suivante: .'La Confédération règle par voie législative l'ossurance-cMnulge. Elk peut légiférer en

~re d'aide aux chômeurs. IL 'assurance-chômage est obligatoire pour ks travaü/eurs. La loi règle les exceptions. La Confidérarion veille à ce que les personnes exerçant une activité indépendmzte aient la faculté de s'assurer à cerrai·

8. Immédiatement après, le 8 octobre de la même année, les Chambres adoptent, sur la base d'un message du Conseil fédéral du 11 an11t, un arrêté fédéral urgent instituant l'assurance-cht!mage obliga-toire (régime transiobliga-toire). Ce régime entre en vigueur le 1er janvier

1977 et doit rester applicable jusqu'à ce qu'une loi fédérale ordinaire puisse être mise sur pied et entrer en force (au plus tard jusqu'à fin 1984)14. Par la suite, le législateur s'attache donc à l'élaboration d'une nouvelle réglementation ordinaire de l'assurance-chômage, s'inspirant du régime transitoire. Le Conseil fédéral présente son message le 2 juillet 198015 et le Parlement adopte fmalement la nouvelle loi fédé-rale sur l'assurance-cht!mage obligatoire et l'indemnité en cas d'insol-vabilité (LACI) le 25 juin 1982. Remplaçant le régime transitoire, la loi entre en vigueur le 1er janvier 198416.

9. La nouvelle loi ainsi adoptée fait l'objet d'une première et

«petite» révision le 5 octobre 1990, entrée en vigueur le 1er janvier 199217. Cette preruière révision vise essentiellement à améliorer la protection contre les pertes de travail indirectement dues aux conditions météorologiques ainsi qu'à régler certaines questions d'application, sans toucher à l'essence et à la structure mêmes de la loP8. Toutefois, à peine cette révision «sans histoire~ adoptée, l'assurance..çhômage repasse cependant rapidement à la une de la chronique, en raison de la forte progression du chômage qui frappe la Suisse de 1991 à 1994.

nes conditions. JL'assurance-cJWrnage garantit une compensation convenable du revenu et encourage par le versement de prestations financières des mesures desti-nies àprboeniret à combattre le cMmage. 'L'assurance-cMmage est financée par les cotisations des assurés; si ceux-ci sont des salariés, leurs employeurs prennent à leur charge la nwitié du montant de la cotisatian. La loi fixe le maniant maximum du revenu soumis à cotisation. ainsi qUi! le taux de cotisation maximum. la ConfédértJtian et les cantons allouent des prestations financières dans des circons-tances exceptionnelles. ^j Les cantons et les organisations économiquu participent à l'élaboration et à l'exiculion des dispositions /égales •.

14 RO 1977 208; FF 1976 il 1553, pour le message; sur ce régime transitoire, GREBER (note 9), p. 436 ss.

t5 FF 1980

ru

16 RO 1982 2184.

17 RO 1991 2125; FF 1989

ru

18 Cf. FF 1994 1 340 S8, spée. 343. Sur cette révision, cf. aussi Hanspeter KoNRAD,

Les principales nouveau~s de l'assurance-chômage, in: Aspects de la sécurité sociale 1992/1, p. 16 ss.

2. L'assurance-chIJmage dans les années 90 a. L'augmentation du ch{)mage depuis 1990

10. En 1991, la Suisse conruu"t un taux de chômage^l9 de 1,7%, contre 0,5% en 1990. Ce taux reste relativement peu élevé en compa-raison intemationale²⁰• On constate cependant déjà que le chômage touche plus particulièrement les femmes²¹ et les jeunes de 15 à 24 ans²².

Par la suite, le taux de chômage augmente fortement, pour passer à 5,1% en moyenne suisse à fm 1993 et au début 1994 (ce qui représente quelque 185 000 personnes). On dénombre encore 164 378 personnes inscrites au chômage à fm décembre 1994, soit un taux de 4,5% en moyenne Suisse23 , et 157 115 chômeurs à fin 1995 (taux de 4,3%)24.

Entre 1991 et 1994, c'est surtout le chômage de longue durée qui progresse: la proportion des personnes au chômage depuis plus d'un an passe de 4% du total du chômage en 1991 à 25% en 199425 .

b. L'activité réglementaire du Conseil fédéral et l'arrêté urgent du 19 mars 1993

Il. Cette montée du chômage entraîne un besoin accru de protection pour les personnes concernées, sous forme d'une extension de la durée de versement des prestations. Mais elle provoque aussi, d'autre part, une rapide détérioration de la situation financière du fonds de compen-sation. Dans les limites de l'autonomie que la loi lui confère, le Conseil fédéral tente dans un premier temps d'apporter les réponses nécessaires à ces deux problèmes. Cela ne suffira cependant pas, et les autorités

19 Soit le rapport entre les personnes sans emploi qui en cherchent activement un et sont aptes au travail, d'un cOté, et la populalion de 15 ans et plus, de l'autre.

20 Comp. par exemple, pour 1991: Irlande: 17%, Espagne: 15%, Italie: 9,9%, France: 9,1 %, Grande-Bretagne: 8,2%, Etats-Unis: 6,6%, Allemagne: 4,5%, Suède et Japon: 2,1 %.

21 Qui ~ntent (à l'q,oque) 59% des personnes au chômage, alors qu'elles ne représentent que 42% des personnes actives occupées.

22 Qui représentent Cà l'époque) 34% des personnes au chômage et 17% seulement des personnes actives occu~es.

23 Avec des pointes de 7,8% à Genève, 7,6 en Valais et 7,4 dans le canton de Vaud;

Neuchâtel: 6,4%; Jura: 5,9%; Fribourg: 5,8%.

24 Le taux le plus élevé se trouvant au Tessin (8,1 %), le plus faible à Appenzell-Rhodes intérieures (1,2%): cf. la revue Sécurité social. III 996, p. 4/5.

25 Sur la problématique et la progression du chômage de longue durée, cf. George SIiPUlON, Le visage modifié du chômage - chômeurs de longue durée et chômeurs en fin de droit: le point de la situation actuelle, in: Sécurité sociale 3/1995, p. 160 ss.

devront adopter d'autres mesures nécessitant une modification des normes légales.

12. Comme indiqué, le Conseil fédéral procède tout d'abord à plusieurs modifications au niveau réglementaire, tant pour améliorer la protection offerte aux chômeurs, en particulier aux chômeurs âgés et victimes d'un chômage de longue durée, que pour garantir l'équilibre fmancier de l'assurance. Il adopte ainsi, comme le lui permet la loi, une ordonnance du 16 mars 1992 concernant l'augmentation du nombre maximum d'indemnités journalières et la suppression de la réduction des indemnités journalières dans l'assurance-chômage26. Il augmente par là le nombre d'indemnités maximum pour certaines catégories de chômeurs (notamment ceux de 55 ans et plus), d'une part, et pour les assurés résidant dans les cantons de Genève, Neuchâtel, Tessin, Vaud, Jura, Valais et Bâle-Ville. L'ordonnance habilite en outre le Départe-ment fédéral de l'économie publique à étendre ces mesures à d'autres cantons, ce que ce département fait, par ordonnances des 30 septembre et 1er novembre 1992, pour les cantons de Fribourg, Schaffhouse, Soleure, Saint-Gall, Zurich, Bâle-Campagne, Lucerne, Zoug, Berne, Unterwald-le-Bas et, enfin, Argovie²⁷. D'autre part, le Conseil fédéral modifie, le 24 juin 1992, l'ordonnance concernant le taux de cotisation en matière d'assurance-chômage, faisant passer ce taux de 0,4% à 1,5%, avec effet au 1er janvier 1993; toutefois, le II novembre 1992, c'est-à-dire avant même que cette mesure n'entre en vigueur, le Conseil fédéral accentue encore la hausse, portant le taux de cotisation à 2% du revenu à partir du 1er janvier 199328 • Toujours en date du 11 novembre 1992, le gouvernement prend en outre une autre série de mesures, elles aussi pour le 1er janvier 1993: il réduit les délais d'attente et allège les pres-criptions de contrôle, il étend à toute la Suisse le champ d'application de l'augmentation du nombre maximum d'indemnités journalières et il prolonge la durée maximum de l'indemnisation en cas de réduction de l'horaire de travail²⁹. Enfin, il adopte, le 27 janvier 1993, une ordon-nance concernant les prêts au fonds de compensation de l'assurance-chômage^30. Entrée en vigueur le 1er février 1993, cette nouvelle réglementation oblige la Confédération et les cantons à accorder des prêts à l'assurance-chômage lorsque les moyens dont celle-ci dispose ne suffisent plus à remplir ses obligations de paiement.

13. Parallèlement à ces mesures prises au niveau réglementaire, et parce qu'il les estime insuffisantes, le Conseil fédéral présente aussi, le

26 RO 1992655.

27 RO 1992 1843 et 2218.

28 RO 1992 1371 et 19922411.

29 Cf. RO 19922409,2412 et 2414.

30 RO 1993 860.

La nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage 39 27 janvier 1993, un message à l'appui d'un arrêté fédéral sur les mesures en matière d'assurance-ch8mage31 . L'arrêté fédéral urgent ainsi proposé prévoit en particulier une prolongation de la durée maximale d'indemnisation (de 300 à 400 jours) et une réduction, de 80 à 70% du gain assuré, du taux d'indemnisation pour certaines catégories de chômeurs (notamment ceux qui sont sans charge de famille et qui touchent une indemnité journalière supérieure à 130 fr.), les autres continuant de bénéficier du taux de 80%. Le Conseil fédéral annonce qu'il présentera, dans une deuxième étape, une révision ordinaire de la loi. Les Chambres32 adoptent l'arrêté fédéral (urgent) sur les mesures en matière d'assurance-ch8mage le 19 mars 1993. Celui-ci entre en vigueurle 1er avril 199333, après ."adoption par le Conseil fédéral des dispositlons d'exécutlon nécessarres34. Le référendum ayant été demandé3S, il appartient cependant au peuple de se prononcer. Il approuve largement l'arrêté le 26 septembre 199336.

c. La navette de la révision ordinaire entre les Chambres et le nouvel arrêté urgent du /6 décembre 1994

14. Parallèlement à l'adoption du programme d'urgence, et comme il l'avait promis, le Conseil fédéral met en consultation, de juillet à septembre 1993, un projet de révision ordinaire de la loi. Suite à cette consultation, il présente un message à l'appui de la deuxième révision partielle de la loi sur l'assurance-ch8mage, le 29 novembre 199337.

15. Il Y propose tout d'abord, au titre de l'amélioration des recettes, l'élévation du taux de cotisation, de 2 à 3% du salaire, l'augmentation de deux fois et demie du plafond du salaire soumis à cotisation (qui passerait de 97'200 à 243'000 fL) et l'introduction de contributions à

31 FF 19931645.

32 Prioritaire, le Conseil national avait dans un premier temps renoncé à la réduction de 10% du taux d'indemnisation. Le Conseil des Etats l'ayant maintenue, le Conseil national s'est finalement nùlié à cette solution. Le Parlement a abandonné en revanche la proposition du Conseil féd&al de réduire le taux d'indemnisation après 250 indemnités.

33 RD 1993 1066.

34 Dans l'ordonnance du 24 mars 1993 concernant l'a"êléfédéral sur les mesures en matière d'assurance-chômage (RD 1993 1268, avec une modification du

Il septembre 1993, RD 19932739).

3S FF 1993 II 1312. Voir, au sujet de l'omtt et du référendum, Judith Wn.o, L'assurance-chômage mise à l'épreuve, in: Sécurité sociale 111993, p. 37 ss, et Les mesures urgentes en matière d'assurance--chômage mises à l'épreuve. in:

Sécurité sociale 211993, p. 42 S8.

36 Par 1 224493 oui contre 515 010 non, soit une majorité d'environ 70%: FF 1993 IV 275.

37 FF 1994 1 340.

fonds perdus de la Confédération et des cantons (de 5% des dépenses chacun). Le projet entend aussi et surtout permettre des économies dans le secteur des prestations: entre autres mesures, il reprend de l'arrêté fédéral urgent la réduction de l'indemnité de chômage P9ur certaines catégories d'assurés (de 80 à 70% du gain assuré); il supprime la possi-bilité que la loi accorde au Conseil fédéral d'annuler la dégressivité de l'indemnité en cas de chômage prolongé; il donne au Conseil fédéral la possibilité de prolonger jusqu'à six mois le délai d'attente avant indem-nisation pour les personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation; enfin, il élargit sensiblement la notion de travail convena-ble, notamment en considérant tel un travail qui procure à l'assuré une rémunération inférieure à l'indemnité de chômage et en faisant abstrac-tion, après quatre mois d'indemnisaabstrac-tion, des aptitudes du chômeur et de son activité antérieure. A côté de cela, le Conseil fédéral propose aussi quelques améliorations de la protection. Il reprend en particulier de

fonds perdus de la Confédération et des cantons (de 5% des dépenses chacun). Le projet entend aussi et surtout permettre des économies dans le secteur des prestations: entre autres mesures, il reprend de l'arrêté fédéral urgent la réduction de l'indemnité de chômage P9ur certaines catégories d'assurés (de 80 à 70% du gain assuré); il supprime la possi-bilité que la loi accorde au Conseil fédéral d'annuler la dégressivité de l'indemnité en cas de chômage prolongé; il donne au Conseil fédéral la possibilité de prolonger jusqu'à six mois le délai d'attente avant indem-nisation pour les personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation; enfin, il élargit sensiblement la notion de travail convena-ble, notamment en considérant tel un travail qui procure à l'assuré une rémunération inférieure à l'indemnité de chômage et en faisant abstrac-tion, après quatre mois d'indemnisaabstrac-tion, des aptitudes du chômeur et de son activité antérieure. A côté de cela, le Conseil fédéral propose aussi quelques améliorations de la protection. Il reprend en particulier de