Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale

Conference Proceedings

Reference

Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale

AUBERT, Gabriel (Ed.), et al.

AUBERT, Gabriel (Ed.), et al. Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale. Zürich : Schulthess, 1995, 133 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:12413

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

1 / 1

Arbeitsrecht in der Praxis Collection dirigée par Gabriel Aubert

Professeur à l'Université de Genève

Volume 9

Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale

Etudes présentées par Gabriel Aubert, Robert Roth

Jacques-André Schneider et Raymond Spira

Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1995

© Schulthess PolygraphischerVerlag AG, Zürich 1995 ISBN 3 7255 3278 8

Pour la cinquième année consécutive s'est tenue en 1994 à Genève la Journée de droit du travail et de la sécurité sociale, à laquelle plus de quatre cents personnes s'étaient inscrites.

Dans la situation économique et politique actuelle, les sujets d'actualité ne laissent pas de se renouveler, comme en témoignent les contributions publiées dans le présent volume. En particulier, le libre passage dans la prévoyance professionnelle, traité lors de la première Journée, en 1990, se présente aujourd'hui sous un jour nouveau.

Je remercie Me Florence Aubry Girardin, assistante à la Faculté de droit, et Mme Brigitte Clinton de leur aide à la mise au point des textes.

G.A.

Jurisprudence récente dam le domaine de l'assurance-chômage et de l'indemnité en ~ d'Insolvabilité

par Raymond SPIRA. ... 7

La protection pénale de l'employeur contre la déloyauté de l'employé

par Robert Rom ... , ... 27

La loi fédérale sur le libre passage

dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance

par Jacques-André SCHNEIDER ... 51

La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises

par Gabriel AUBERT ... 87

Table des matières ... 131

8 Raymond SPIRA pnncipe publiés ou destinés à la publication, tout en mentionnant quelques décisions inédites qui présentent un intérêt pour les prati- ciens.

Il. OBLIGATION DE COTISER:

RAPPORTS AC/AVS (ART. 2 LACI)

Il existe, en principe, un étroit parallélisme entre l'assujettissement d'un travailleur à l'obligation de cotiser à l'AC et le statut d'assuré affi- lié à l'assurance-vieillesse et survivants (A VS) en qualité de salarié (art. 2 al. 1 let. a LACI).

En conséquence, ce n'est que si le statut de cotisant dans l'AVS (salarié, indépendant ou sans activité lucrative) apparaît manifestement erroné que l'administration de l'AC ou le juge peut s'en écarter. C'est ce que le TFA a par exemple rappelé à une commission cantonale de recours qui avait nié le droit d'un assuré aux prestations de l'AC en considérant que l'activité lucrative qu'il avait antérieurement exercée devait être qualifiée d'indépendante, bien qu'elle ait donné lieu à la perception de cotisations paritaires par l'AVS, donc au titre de revenu provenant d'une activité dépendante (ATF 119 V 156). Même solu- tion, également favorable à l'assur~, dans le cas d'un musicien, membre et animateur d'un groupe "rock" qui s'était retrouvé au chômage après qu'une firme de disques eut résilié le contrat d'exclusivité qu'elle avait conclu avec ce groupe musical (DT A 1993/94 nO l, p. 7).

Ce parallélisme connaît toutefois des exceptions. L'une d'elles a provoqué quelques remous dans le milieu des fonctionnaires interna- tionaux qui travaillent à Genève. Il s'agit du cas où un fonctionnaire international de nati'onalité suisse ou, éventuellement, de nationalité étrangère mais ne bénéficiant pas d'un statut diplomatique, est astreint, en principe, à cotiser à l'A VS mais demande à en être exempté parce qu'il est affilié à une institution officielle étrangère d'AVS - par exemple la Cai sse commune des pensions du personnel des Nations-Unies - et que l'assujettissement à l'A VS suisse constitue pour lui un cumul de charges trop lourdes (art. 1 al. 2 let. b LA VS). Dans un arrêt du 25 février 1991 (ATF 1 L7 V 1), le TFA a décidé que le fonctionnaire international ainsi exempté de l'A VS restait néanmoins astreint à cotiser à l'AC, attendu que les conditions d'une exemption n'étaient pas réunies dans le cas de cette assurance-là. Ce faisant, il avait du reste donné raison au recourant qui tenait à rester assuré contre le chômage, alors que l'administration - ou plus précisément la caisse de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), mais pas l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) - estimait que ce n'était pas possible.

Cette jurisprudence a été récemment confirmée, dans un arrêt du 4 février 1994 (H 47/93) où le TFA a notamment rappelé que les im-

munités diplomatiques reconnues aux organisations internationales par les accords de siège ne s'appliquent qu'à ces organisations elles-mêmes et non pas à leurs fonctionnaires lorsque ceux-ci ne sont pas eux-mêmes des agents bénéficiant du statut diplomatique. De plus, le TFA a également rejeté l'argument de la recourante d'après lequel un fonctiOnnaire au bénéfice d'un "contrat de carrière" qui lui garantit un emploi au sein de l'organisation internationale n'a nul besoin de l'AC. "Ce n'est pas, a-t-il souligné, parce qu'un assuré est - ou se croit - à l'abri du chômage qu'il n'est pas soumis à l'AC".

Ill. DÉLAIS-CADRES (ART. 9 LACI)

Le TFA a précisé que le délai-cadre commence à courir le jour où toutes les conditions du droit à l'indemnité. telles qu'elles sont dé- finies à l'art. 8 LACI, sont remplies et non pas le jour où l'assuré fait effectivement valoir son droit auprès d'une caisse de chômage (C 26/93 du 4.8.1993). Lorsque le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation expire un samedi, le nouveau délai-cadre commence à courir dès le lendemain, bien qu'il s'agisse d'un dimanche (art. 9 al.

4 LACI; C 82/93 du 5.10.1993).

IV. PÉRIODE DE COTISATION (ART. 13 & 14 LACI) Le TFA a confirmé, dans un arrêt du 10 novembre 1993 (ATF 119 V 494), une jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (DT A 1977 n° 25, p. 135) et d'après laquelle compte également comme activité soumise à cotisation la période durant laquelle un sa- larié n'a pas travaillé mais avait droit à son salaire jusqu'à l'expiration du délai de congé, en raison d'un licenciement injustifié.

Sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LAC!, une activité à temps partiel est mise sur le même pied qu'une activité à temps plein. Par conséquent, peut seul être libéré des conditions relatives à la période de cotisation, pour cause de formation scolaire, reconversion ou perfectionnement professionnel (art. 14 al. 1 let. a LAC!), l'assuré dont on ne peut exi- ger, en raison de cette formation, qu'il exerce une activité à temps par- tiel (C 53/93 du 20.10 1993). D'autre part, pour l'assuré travaillant à temps partiel ct qui cherche une activité à temps complet, il se justifie de distinguer les deux temps partiels (activité soumise à cotisation et autres occupations); la condition relative à la période de cotisation doit être remplie pour la part du temps partiel durant laquelle l'assuré

10 Raymond SPIRA n'exerçait pas d'activité soumise à cotisation (C 117/93 du 14.3.1994 et déjà A TF 112 V 240 consid. 2c).

Compte également comme période de cotisation, en vertu de l'art.

13 al. 2 let. b LAC!. le temps durant lequel un assuré accomplit un service militaire ou de protection civile sans être partie à un rapport de travail. Il s'agissait ici d'un assuré qui avant et après le service avait exercé une activité lucrative indépendante (C 101192 du 8.7.1993).

Dans un arrêt de principe (ATF 119 V 51), le TFA a approfondi la notion de "raisons semblables" au sens de l'art. 14 al. 2 LAC!. Je vous rappelle qu'aux termes de cette disposition, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce, d'invalidité ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de sup- pression de leur rente d'invalidité, sont contraintes d'exercer une activité salariée ou de l'étendre. En l'occurrence, la Cour suprême a considéré comme telle la faillite du conjoint de l'assurée en estimant que celle-ci entraînait, du point de vue économique, des conséquences semblables à celles des autres motifs de libération énumérés dans la loi. Souvent, en effet, le conjoint du failli doit trouver au plus vite un emploi lucratif pour subvenir aux besoins du ménage. A cet égard, le tribunal a précisé que l'existence d'nn lien de causalité devait être ad- mise lorsqu'il apparaît crédible êt compréhensible que la faillite du conjoint soit à l'origine de la décision de l'autre époux d'exercer une activité salariée ou de l'étendre.

En revanche, dans deux arrêts inédits du JO mars 1994, le TFA a refusé d'étendre le bénéfice de cette interprétation large de la loi en faveur d'assurées dont le conjoint avait subi d'importantes pertes fi- nancières à la suite, dans un cas, de la faillite de son précédent em- ployeur (ATF 120 V 145; C 90/93) et, dans un second cas, de revers dans sa propre affaire CC 91/93).

Le tribunal n'a pu non plus accepter de considérer comme "raison semblable" la suppression d'une indemnité pour perte de gain allouée par un canton à une mère élevant seule ses enfants. En effet, il ressort clairement des travaux préparatoires que le législateur n'a pas voulu libérer des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui n'ont pu exercer une activité lucl]ltive en raison de l'accomplisse- ment de tâches éducatives ou de fourniture de soins à des proches CC 10/92 du 16.11.l993).

V. ÉVENTUALITÉ ASSURÉE (ART. 10 LACI)

Dans l'arrêt déjà cité à propos du rapport entre le statut de coti- sant dans l'A YS et celui de travailleur assuré dans l'AC, le TFA a confirmé qu'est réputée au chômage la personne dont le rapport de travail a effectivement et définitivement pris fin. N'est donc pas déci- sive la fin juridique du rapport de travail. La nouvelle règle introduite à l'art. 10 al. 2bis LAC!, d'après laquelle n'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement, ne modifie pas ce principe (ATF 119 Y 156).

VI. PERTE DE TRAVAIL À PRENDRE EN CONSIDÉRATION (ART. 11 LACI)

Le droit à l'indemnité de chômage n'existe que si l'assuré, du fait de son chômage, subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LAC!).

Dans un arrêt du 14 mars 1994, le TFA s'est penché sur la situa- tion d'une assurée travaillant à mi-temps et qui cherchait vainement à remplacer cet emploi à temps partiel par une activité à plein temps.

Contrairement à l'avis de l'administration, le tribunal a considéré que cette assurée subissait bel et bien un manque à gagner, dans la mesure où pour l'assuré qui travaille à temps partiel et qui cherche une activité à temps complet, on ne peut déterminer un manque à gagner qu'au regard du travail qu'il projette d'exercer. La loi reconnaît donc en principe -c'est-à-dire toutes autres conditions étant remplies - le droit à l'indemnité aux assurés qui occupent un emploi à temps partiel et cherchent à le remplacer par une activité à plein temps ou à le com- pléter par une autre occupation à temps partiel. Quant à la durée de la perte de travail, il suffit qu'elle atteigne en l'espace de deux semaines le nombre d'heures correspondant à deux jours de travail de l'activité projetée, ce qui est le cas de l'assuré employé à mi-temps qui, comme dans le cas d'espèce, cherche un emploi à plein temps (C 117/93 du

14.3.1994).

Quid lorsque l'assuré est partie à un contrat de travail intéri- maire? Dans un arrêt du 26 janvier 1993 (ATF 119 V 46

=

p. 509), le TFA a tout d'abord rappelé que les salariés engagés en vertu d'un rapport de travail intérimaire peuvent en principe prétendre à l'indemnisation de leur chômage. Mais l'assuré doit alors être dis- posé à accepter un emploi durable qui s'offrirait à lui; en effet, la

12 Raymond SPlRA personne qui recherche systématiquement et occupe constamment des emplois temporaires n'est pas réputée apte au placement.

Il faut toutefois distinguer la situation du travailleur intérimaire de celle du trdvailleUT mis à la disposition de tiers, tout en étant au bé- néfice d'un contrat de travail durable avec son employeur, contrat qui ne prend pas fin après chaque mission. Dans ce dernier cas, l'assuré qui se trouve sans activité entre deux placements de durée limitée n'a pas droit aux indemnités de chômage puisque son contrat n'est pas résilié et qu'il ne subit aucune perte de travail à prendre en considéra- tion.

Plus délicate est la qualification du contrat lorsque des missions au service du même employeur se succèdent sans aucun délai, avec une interruption résultant de l'exercice d'un droit (vacances, maladie ou accident) ou de l'accomplissement d'une obligation légale (service militaire) ou encore une interruption de brève durée, résultant de la nature même de l'emploi temporaire. On parle alors de "contrats en chaîne" dont la validité est contestée en droit du travail. Cependant, du point de vue de l'AC, le TFA a jugé que, sauf convention contraire, chaque mission de travail intérimaire fait partir un nouveau temps d'essai (A TF 117 V 248).

Ces questions qui relèvent du droit du travail doivent être tran- cbées à titre préalable par le jug~ saisi d'un litige en matière d'AC car pour qu'il y ait lieu de prendre en considération la perte de travail su- bie par un assuré, cela doit se traduire par un manque à gagner, ce qui implique l'inexistence d'un droit au salaire comme l'exprime la règle de l'art. Il al. 3 LACI, selon laquelle n'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.

VII. APTITUDE AU PLACEMENT (ART, 15 LACI)

La condition de l'aptitude au placement du chômeur qui prétend des prestations de l'AC demeure l'une des principales sources de litiges portés jusque devant les autorités judiciaires de recours.

Parmi les cas récents, le TFA a par exemple jugé que si un requé- rant d'asile au chômage n'est en règle générale pas au bénéfice d'une autorisation de travail, il est toutefois réputé apte à être placé dans la mesure où il peut en principe s'attendre à en obtenir une s'il trouve un travail convenable (OTA 1993/94 n° 2, p. 11 = pladoyer 4/1993, p.

63). En revanche, le tribunal a nié l'aptitude au placement d'un serveur qui cherche en juin un emploi durable dans l'hôtellerie/restauration mais veut toutefois prendre cinq semaines de vacances au cours des

mois de juillet et août suivants, alors qu'en règle générale, ces mois font partie de la haute saison (DT A 1992 n° 10, p. 122).

Un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normale- ment exigible, ne peut être considéré comme apte à être placé.

L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit en effet être considéré comme in- apte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un em- ploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des em- plois potentiels est limité (A TF 115 V 436 consid. 2a et les références;

DT A 1992 no 10, p. 123 consid. 1). Cependant, la question de l'apti- tude au placement ne se juge pas seulement d'après la disponibilité dans le temps, mais bien par rapport à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Plus la demande est forte sur le marché de l'emploi à prendre en considération, plus les exigences relatives à la disponibilité dans le temps pour l'exercice d'une activité sont généralement réduites (OTA 1991 n° 3, p. 22).

A dès lors été admise l'aptitude au placement d'une mère de fa- mille qui s'occupe de ses deux enfants pendant la journée mais est dispomble chaque soir à partir de 17 h. pour un travail à temps partiel de nettoyeuse, car le marché offre de nombreux emplois de ce genre (C 120/92 du 21.4.1993).

A aussi été admise l'aptitude au placement d'un assuré partielle- ment sans emploi, bien qu'en raison de son activité principale de mar- chand forain (Marktfahrer) il ne lui soit pas possible de travailler de manière régulière à des jours et à des heures déterminés. Le tribunal a néanmoins considéré que, dans le cas particulier, l'assuré était en me- sure de fournir plus d'un millier d'heures de travail par an, ce qu'il de- vait être possible de planifier avec un employeur potentiel sur une période de même durée (C 59/93 du 30.11.93).

Dans un arrêt inédit du 27 octobre 1993 (C 72/93), le TFA a jugé conforme à la loi une directive de l'OFIAMT relative à l'aptitude au placement des assurés ayant la garde d'enfants en bas âge (Bulletin AC 93/1, fiche 3), d'après laquelle les assurés, hommes ct femmes, qui as- sumentla garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres assurés pour être réputés aptes au placement selon l'art.

15 al. 1 LAC!. Il leur appartient donc d'organiser leur vie personnelle et familiale de telle manière qu'ils ne soient pas empêchés d'occuper un emploi. La manière dont les parents entendent régler la question de la garde de leurs enfants relève de la vie privée et l'AC n'a donc pas

14 Raymond SPlRA à entreprendre de vérification à ce sujet au moment du dépôt de la demande d'indemnités, sauf en cas d'abus manifeste. En revanche, si au cours de la période d'indemnisation la volonté ou la possibilité de confier la garde des enfants à une tierce personne apparaît douteuse au vu des déclarations ou du comportement de l'assuré (recherches d'emploi insuffisantes, exigences mises à l'acceptation d'un emploi ou refus d'un travail convenable), l'aptitude au placement devra être véri- fiée en exigeant, au besoin, la preuve d'une possibilité concrète de garde. Cette réglementation s'applique de manière identique aux pères et aux mères.

L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beau- coup de retenue lorsqu'un assuré a déjà retrouvé un emploi et qu'en attendant de l'occuper il ne dispose que d'une brève période pour être placé. Pour décider si l'intéressé est apte au placement, il faut tenir compte des possibilités concrètes de trouver un travail sur le marché de l'emploi entrant en considération, compte tenu de la situation conjoncturelle et de l'ensemble des circonstances du cas particulier. Si l'on fait abstraction des domaines d'activité pour lesquels une forma- tion ou une expérience professionnelles ne sont pas requises, on doit admettre qu'un employeur est peu enclin, de manière générale, à prendre en considération une offre de service de durée limitée, alors qu'il cherche à repourvoir un ,poste de travail durable. Lorsque les chances de retrouver un emploi apparaissent limitées au regard des circonstances ci-dessus mentionnées, l'aptitude au placement doit être niée (DTA 1992 n° Il, p. 127 consid. 1).

Le TFA a par exemple nié l'aptitude au placement d'un assuré qui, pour remédier au chômage, ouvre son propre bureau de change, qu'il exploite seul et à temps complet et bien qu'il se soit déclaré prêt, s'il trouvait un e'llploi approprié, à confier la gestion de son com- merce à un tiers, qu'il engagerait comme salarié, ce qui n'était du reste guère plausible, dans le cas particulier, au vu du manque de rentabilité de l'affaire (C 45/92 du 18.8.1993). Même solution dans le cas d'un avocat salarié qui, après avoir perdu son emploi, ouvre sa propre étude qu'il exploite à temps complet A cet égard, il n'y a pas lacune de la loi que le juge serait autorisé à combler. C'est au législateur qu'il appar- tient de remédier aux effets de cette situation, ce qu'il s'apprête d'ail- leurs à faire s'il suit les propositions du Conseil fédéral tendant à introduire dans la loi de nouvelles dispositions sur l'encouragement d'une activité indépendante (art. 71a à 71d nouveaux, selon projet du 29 novembre 1993). C'est pourquoi aussi, a jugé le TFA dans le même arrêt, la pratique du canton de Genève qui consiste à verser des in- demnités de l'AC pendant trois mois au moins aux chômeurs qui se mettent à leur compte est contraire à la loi, même si elle apparaît à certains égards louable (C 2/93 du 2.3.1994).

VIII. DEVorRS DE L'ASSURÉ

ET PRESCRIPTIONS DE CONTRÔLE (ART. ]7 LACI)

Selon l'art. 17 al. 1 LACr, l'assuré est tenu, avec l'assistance de l'office du travail, d'entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. En particulier, il lui incombe de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exer~ait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des ef- forts qu'il a fournis. L'administration ne doit cependant pas se montrer formaliste à l'excès au sujet de cette preuve. Par exemple, a jugé le TFA, il est contraire à la loi d'exiger une attestation manuscrite de chaque employeur auquel le chômeur a offert ses services. Du point de vue formel, l'apposition d'un timbre humide sur la formule offi- cielle suffit (ATF 120 V 74; C 46193 du 21.2.1994).

Pour déterminer si un assuré a déployé des efforts suffisants en vue de trouver un emploi convenable, il faut non seulement tenir compte de la quantité, mais également de la qualité de ses démarches (ATF 112 V 217 consid. lb). L'aptitude au placement peut être niée en raison de recherches continuellement insuffisantes ou d'un refus réitéré d'accepter un travail convenable (A TF 112 V 218 cons id. 1 b et les références).

Ces principes donnent souvent lieu à contestation car ils laissent un certain pouvoir d'appréciation à l'administration et celle-ci est par- fois tentée d'en· abuser. Tel était le cas dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt publié dans OTA 1993194 n° 8, p. 52: une assistante dentaire âgée de 22 ans avait déjà fait l'objet de cinq décisions de suspension de son droit aux indemnités pour recherches insuffisantes d'emploi.

Mais, à la suite d'un entretien au cours duquel un fonctionnaire de l'office du travail lui avait expliqué quelles démarches elle devait en- treprendre pour satisfaire aux conditions légales et notamment à son obligation de diminuer le dommage, elle avait fortement augmenté le nombre de ses recherches auprès d'employeurs potentiels, Aussi est-ce à tort que l'administration entendait contester son aptitude au place- ment puisqu'elle avait modifié son comportement ct saisi la dernière chance qu'on lui avait offerte au cours de l'entretien précité.

Certains allégements du contrôle obligatoire sont prévus à l'art.

25 GAC!. En particulier, un assuré peut être dispensé temporairement du contrôle obligatoire s'il doit se rendre à l'étranger pour y chercher du travail. Le TFA a jugé, dans un cas d'espèce, qu'une telle dispense devait aussi être accordée rétroactivement si l'assuré est en mesure de justifier a posteriori 1. réalité de recherches d'emploi pendant la

16 Raymond SPlRA période pour laquelle il prétend des indemnités journalières (DT A 1992 n" 13, p. 134).

IX. GAIN ASSURÉ (ART. 23 LACI)

Si un assuré dont le contrat de travail a été résilié est immédiate- ment libéré de toute obligation par son employeur, tout en percevant intégralement le salaire qui lui reste dû jusqu'à l'expiration du délai de congé, et qu'il prend un nouvel emploi avant cette échéance, le salaire versé par l'ex-employeur n'est pas considéré comme un salaire norma- lement obtenu durant une période de référence et n'est donc pas ré- puté gain assuré au sens de la loi (DTA 1992 n" 14, p. 139).

La règle de l'art. 40 OACI, d'après laquelle le gain n'est pas assuré lorsque, durant la période de référence, il n'atteint pas mensuellement 500 francs ou 300 francs pour les travailleurs à domicile, les gains ré- sultant de plusieurs rapports de travail s'additionnant, est conforme à la loi (C 94/92 du 4.8.1993).

Une allocation de naissance n'est pas prise en compte pour fixer le montant de l'indemnité de chômage. Il ne s'agit en effet pas d'une allocation "régulièrement versée" (C 65/92 du 29.4.1993; Revue ju- rassienne de jurisprudence lm, p. 162).

Le bénéficiaire d'une rente de l'assurance-invalidité (AI) qui est apte au placement a droit à une indemnité de chômage calculée sur la base de son gain résiduel, sans égard à son taux d'activité résiduelle.

Dans un arrêt inédit du 17 juin 1993 (C 89/92), le TFA a interprété l'art. 40b OACI qui dispose, au sujet du gain assuré des handicapés, qu'est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pour- raient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie. Autrement dit, cette disposition réglementaire prescrit de tenir compte non de la capacité résiduelle de travail, mais de la capacité ré- siduelle de gain, ce qui n'est pas la même chose, comme le savent tous ceux qui sont appelés à s'occuper d'assurance-invalidité. Or, du point de vue de l'AC, une fois reconnue l'aptitude au placement d'un assuré handicapé, c'est dans tous les cas le revenu résiduel sur lequel les coti- sations à cette assurance sont perçues qui, logiquement, doit être pris en compte pour calculer les indemnités de chômage. Cela est normal puisque si l'Al couvre, en partie, les conséquences de l'invalidité, en- tendue comme une impossibilité de travailler due à l'atteinte à la santé, l'AC répond, elle, des conséquences de l'impossibilité de tirer parti de la capacité de gain résiduelle pour des raisons tenant à l'état du mar- ché du travail. Il s'agit en définitive de la couverture de deux risques

différents, et il n'y a pas concours de prestations servies à raison d'une même cause.

x.

vail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération. si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LAC!). La perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LAC!). Cependant, même quand elle satisfait à ces critères, la perte de travail n'est pas prise en considération lorsqu'elle est habituelle dans la branche. la profession ou l'entreprise, ou est cau·

sée par des nuctuations saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LAC!). Le but de cette exception est, avant tout, d'exclure l'indemni- sation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent régulière- ment (DT A 1992 no 5. p. fr7 consid. 2a et les références).

Voici quelques cas d'espèce :

1) un viticulteur avait repris de son défunt père une exploitation en- dettée et non rentable et avait été contraint. de ce fait. à diversifier sa production en arrachant trois ha. de riesling sylvaner afin de planter en lieu et place de ce cépage du chardonnay et du gamay.

Cela a nécessité une réduction de l'horaire de travail de l'ouvrière agricole qu'il employait à son service. Le TFA admet que cette réduction sera vraisemblablement temporaire, la plantation de chardonnay et de gamay devant donner du travail dans un délai de deux ans. En conséquence, il s'agit d'une perte de travail à prendre en considération car elle est due à des facteurs d'ordre économique et inévitable. comme l'exige l'art. 32 al. 1 let. a LACl (C 95/92 du 11.3.1993);

2) nettement moins agréables au goût étaient les infiltrations d'eau à haute teneur de sulfate et de chlorure apparues lors des travaux de percement d'un tunnel dans le canton d'Argovie, provoquant une réduction de l'horaire de travail de plus de deux mois pour 60 à 90 travailleurs. Le TFA a confirmé à cette occasion qu'en ce qui concerne la notion de circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer (art. 33 al.

1 let. a LACl), c'est le critère de prévisibilité du risque qui est

18 Raymond SPlRA décisif, même s'il s'agit de chantiers importants. Dans le cas particulier, le tribunal a admis que malgré les mesures prépa- ratoires prises par l'entreprise, l'apparition d'eaux de cette nature, très agressives, était suffisamment imprévisible pour justifier la prise en considération de la perte de travail qui s'était ensuivie (ATF 119 V 498);

3) la mise à disposition de travailleurs (Leiharbeit; travail en régie) doit être assimilée à un travail temporaire au sens de l'art. 33 al. 1 let. e LACr, de sorte que le manque d'occasions de travail de ce type ne peut être pris en considération et ne donne pas droit à l'indemnité (ATF 119 V 357);

4) une entreprise zurichoise située à proximité de la "scène de la drogue" a vu son chiffre d'affaires diminuer fortement et elle en rendait responsable la politique menée à l'égard des drogués par la ville de Zurich, trop permissive à son goût. Elle invoquait, en conséquence, un cas de rigueur au sens de l'art. 32 al. 3 LACr, à savoir une perte de travail consécutive à des mesures prises par les autorités ou à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, comme le prévoit l'art. 51 OACI. Analysant les circonstances du cas, le TFA n'a pas admis que cette éventualité fOt réalisée en l'occurrence (C 34/93 du 186.93);

5) les obligations de l'emplf>yeur, telles que les énonce l'art. 37 LACI, sont l'expression du devoir de collaboration qui incombe à l'employeur en sa qualité d'organe d'exécution de l'AC et non pas des conditions du droit à l'indemnité. Le TFA a jugé qu'il était admissible, à titre exceptionnel, d'allouer l'indemnité directement à un travailleur dont l'employeur avait violé ses obligations de manière répétée et pas seulement par inadvertance (A TF 119 V 364);

6) le délai trimestriel imparti pour l'exercice du droit à l'indemnité est un délai de déchéance dont le non-respect entraîne l'extinction du droit. Le délai n'est sauvegardé que si l'indemnité est deman- dée en respectant les exigences de forme prescrites à l'art. 38 al. 3 LAC!. La demande de remboursement doit être fondée sur des données chiffrées. Une déclaration orale ou faite par téléphone en vue de faire valoir un droi~ à des indemnités supplémentaires ne suffit en aucun cas (DT A 1993/94 n' 4, p. 29).

XI. INDEMNlTÉ EN CAS D'INTEMPÉRIES (ART. 42 SV. LACI) Dans un arrêt de principe, le TFA a jugé que le délai de trois mois pour faire valoir le droit à l'indemnité en cas d'intempéries auprès de la caisse (art. 47 al. 1 LAC!) commence à courir après l'expiration de chaque période de décompte selon l'art. 68 OAC! (quatre semaines ou un mois). Peu importe que l'autorité cantonale ait ou non soulevé une objection (art. 48 al. 2 LAC!) concernant le respect du délai ou la perte de travail annoncée. Par conséquent, est contraire à la loi la di- rective de l'OFIAMT portant le ch. m. 77 de la Circulaire relative à l'indemnité en cas d'intempéries, d'après laquelle lorsque l'octroi de l'indemnité est approuvée (par décision de l'autorité cantonale ou, éventuellement, de l'autorité de recours) seulement après la période de décompte au cours de laquelle la perte de travail a eu lieu, le délai commence à courir le jour qui suit la réception de la décision (A TF

119 V 370).

xn.

En ce qui concerne la notion de travailleurs assujettis au paiement des cotisations au sens de l'art. 51 al. 1 LAC!, c'est le statut de cotisant dans l'A VS qui est déterminant et le juge ne peut s'en écarter qu'à titre tout à fait exceptionnel pour refuser le droit à l'indemnité en cas d'in-

solvabilité à un assuré (C 125/93 du 26.11.93).

Il a été jugé que des créances de salaires pour la période posté- rieure à l'ouverture de la faillite ou à la demande de saisie ne peuvent fonder le droit à l'indemnité. Le moment déterminant est la date à la- quelle la faillite est prononcée et non celle à laquelle le travailleur a connaissance de l'ouverture de la faillite (ATF 119 V 56 = DTA

1993/94 n^D 5, p. 34 = SJ 1993, p. 544).

Le délai de 60 jours à compter de la publication de la faillite dans la FOSC, dans lequel le travailleur doit présenter sa demande d'in- demnisation (art. 53 al. 1 LAC!) est de nature péremptoire (C 119/93 du 19.10.93).

Aux termes de l'art. 58 LAC! nouveau, en vigueur depuis le 1.1.1992, les dispositions relatives à l'indemnité en cas d'insolvabilité sont applicables par analogie en cas de sursis concordataire ou d'ajournement de la déclaration de faillite par le juge. C'est ce que le TFA a rappelé à un assuré auquel il était reproché d'avoir résilié son contrat de travail sans être préalablement assuré d'un autre emploi

20 Raymond SPlRA (art. 44 let. b OACI), sous prétexte que son employeur avait obtenu un sursis concordataire (C %/93, du 24.1.94).

XIII. MESURES PRÉVENTIVES (ART. 59 SV LACI) De nombreux recours ont trait aux prestations accordées par l'AC au titre des mesures destinées à prévenir et à combattre le chômage (mesures préventives). Malgré les apparences, la jurisprudence en la matière évolue plutôt, me semble-t-il, dans un sens libéral. Mais il est évident que le juge, pas plus que l'administration, ne peut à lui seul remédier sinon aux rigueurs du moins à la rigidité de la loi. C'est sur ce point surtout que la révision partielle de la LACI en cours devrait apporter de nouvelles possibilités en faveur des chômeurs qui cher- chent à se reconvertir dans une activité nouvelle, salariée ou Indépen- dante.

Voici, en bref, quelques cas d'espèce:

1) le TFA a confirmé le refus de l'AC de prendre en charge le per- fectionnement professionnel d'un employé de banque ayant ter- miné son apprentissage et acquis plusieurs années d'expérience qui désirait acquérir un diplôme professionnel supérieur délivré par un institut privé, en codsidérant que cela équivalait à une for- mation professionnelle supérieure. Il s'agissait donc avant tout d'une amélioration sur le plan économique et de la formation et non d'une amélioration des possibilités de placement sur le mar- ché du travail en général comme l'exige la loi. En l'occurrence, le tribunal a estimé que l'assuré était en mesure de retrouver un emploi dans la profession apprise ou dans un domaine d'activité semblable, même sans le perfectionnement professionnel souhaité (DT A 1993194 n' 6, p. 42);

2) de même, pour le titulaire d'une licence en droit, un stage d'avocat relève de la formation de base et, partant, n'incombe pas à l'AC (C 119/92 du 255.93);

3) même solution pour le titulaire d'un diplôme de commerce et d'un baccalauréat de type socio-économique désireux de suivre aux frais de l'AC un cours universitaire en vue de l'obtention d'une licence en sciences économiques (C 15192, du 20.4.93);

4) idem pour le titulaire d'un brevet de pilote privé qui souhaite suivre un cours en vue de l'obtention d'un brevet de pilote pro- fessionnel: cela relève de la formation de base et n'incombe pas à l'AC (même arrêt);

5) pour un licencié ès lettres, titulaire en sus d'un diplôme en mana- gement et administration des affaires (MBA), la rédaction d'une

thèse de doctorat relève du perfectionnement professionnel en général et ne donne pas droit aux prestations de l'AC. En outre, la préparation d'un doctorat ne saurait être assimilée à la notion de cours, au sens de l'art. 60 LAC! (C 5192 du 4.3.93);

6) a été admise en revanche, sur avis favorable du conseiller en orientation professionnelle, la demande d'un organisateur di- plômé, âgé de 50 ans, désirant suivre un cours dans le domaine de la didactique informatique et de la conduite du personnel (C 121192 du 13.5.93);

7) a été de même admise la demande d'autorisation de fréquentation d'un cours de management réservé aux femmes désireuses de se recycler, présentée par une assurée au chômage, titulaire d'un baccalauréat et justifiant d'une longue expérience professionnelle dans les domaines du secrétariat et du conseil en personnel (C 96192 du 1.3.93);

8) une mesure préventive de l'AC suisse ne saurait avoir pour but d'encourager la recherche d'un emploi à l'étranger par un assuré domicilié en Suisse. C'est donc à bon droit, selon le TFA, qu'on a refusé à un assuré de niveau universitaire la prise en charge d'un cours de perfectionnement en anglais qui lui aurait permis d'être engagé par une institution africaine anglophone (OTA 1993194 n° 7, p. 46);

9) au demeurant, l'acquisition de connaissances linguistiques par le biais de l'AC ne peut être garantie qu'à un niveau élémentaire et seulement pour une durée limitée car, dans la mesure où l'ap- prentissage d'une langue fait partie de l'intégration dan's un nou- vel espace linguistique, ce n'est pas l'affaire de l'AC (C 56193 du 8.7.93);

10) le prix probable d'un cours (devis) est l'un des éléments que l'administration doit nécessairement connaître pour être en me- sure de rendre sa décision. Un important dépassement du devis établi par l'institution qui donne le cours n'a pas à être pris en charge par l'AC (C 14193 du 25.6.93);

Il) s'agissant du remboursement des frais occasionnés par la fréquen- tation des cours (art. 85 OAC!), le TFA a jugé que dans l'éven- tualité exceptionnelle du remboursement du matériel supplémen- taire si les dépenses occasionnées à ce titre sont importantes, il ne peut s'agir que du matériel réellement nécessaire et adéquat mais pas du meilleur possible. Dès lors, l'AC n'a pas à prendre en charge les frais de location d'un ordinateur, à raison de Fr. 9000.- par an, pour permettre à un assuré de s'exercer à domicile, ce que n'exigeait d'ailleurs pas l'organisateur du cours. En revanche, les

22 Raymond SPlRA frais du cours proprement dit, par Fr. 4800.- ont été pris en charge par l'AC et n'étaient pas litigieux (C 33/93 du 29.9.93).

XIV. SUSPENSION DU DROIT AUX PRESTATIONS (ART. 30 LACI)

Quand un assuré a obtenu des indemnités journalières indues (en l'espèce. en dissimulant d'importants gains retirés d'une activité lucra- tive), la suspension du droit à l'indemnité doit être fixée à partir du moment où l'indemnité a été perçue. Lorsque. comme c'était le cas en l'occurrence, l'assuré a encouru plusieurs fois une suspension et que ses manquements particuliers constituent un comportement continuel- lement contraire au droit et doivent dès lors être considérés comme une action unique, le délai de suspension ne commence à courir que le jour suivant le dernier acte punissable, par analogie avec l'art. 71 al.

2 CP (DTA 1993/94 nO 3, p. 17).

Lorsque le motif de la suspension s'avère infondé, on ne peut pas invoquer dans la procédure de recours un motif de substitution pour confirmer malgré tout la suspension. En l'espèce, le motif tiré de l'art.

30 al. 1 let. b (renonciation à faire valoir des prétentions de salaire ou d'indemnisation envers son derliier employeur), ne peut être substitué au motif prévu à l'art. 30 al. 1 let. a (absence de travail due à une faute de l'assuré) [DTA 1992 n° 15, p. 143].

XV. RESTITUTION DE PRESTATIONS INDUES (ART. 95 LACI)

Selon une jurisprudence constante du TFA relative à l'art. 47 al. 1 LA VS et qui s'applique par analogie à la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 95 al. 2 LAC!, il ne suffit pas d'avoir ignoré le vice juridique pour qu'on puisse admettre que la condition de la bonne foi est réalisée. Il faut encore qu'on ne puisse reprocher à l'as- suré ni une intention illicite ni même seulement une négligence grave.

Par ailleurs, l'assuré doit assumer les conséquences des éventuelles er- reurs d'un représentant ou d'un auxiliaire auquel il a recours pour remplir ses obligations d'aviser et de renseigner (DT A 1992 nO 7, p. 100).

Lorsque l'employeur est une personne morale dont les représen- tants se sont rendus coupables d'actes pénalement répréhensibles (en l'occurrence des escroqueries), on applique au droit de répéter les prestations indues les délais de prescription - il s'agit, en réalité, selon

la jurisprudence, de délais péremptoires - du droit plSnal, soit dans le cas particulier l'art. 70 CP (C 69/91 du 16.3.93).

XVI. CONTENTIEUX (ART. 100 SV. LACI)

Les litiges relatifs à des prestations de l'AC sont des contestations sur des droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 § 1 CEDH qui garantit notamment le principe de publicité. Cependant, dans un cas d'espèce, le TFA a nié l'obligation d'organiser des débats publics dans la cause du recourant, tant en première qu'en seconde instance, étant donné le caractère technique du litige d'une part, et l'exigence de rapidité de la procédure d'autre part (A TF 119 V 375).

L'autorité cantonale de recours qui tient audience en l'absence de la partie recourante mais en présence d'un représentant de l'adminis- tration, lequel a pu s'exprimer, enfreint le principe fondamental de l'égalité des armes qui résulte du droit à un procès équitable garanti par l'art. 6 § 1 CEDH. Le vice est si grave qu'il ne peut être réparé dans le cadre de la procédure de recours devant le TFA (C 103/93 du 24.3.1994).

La LAC! ne contient aucune règle relative à la composition régu- lière de l'autorité cantonale de recours, en particulier en matière de ré- cusation. Dès lors, on applique à la récusation d'un magistrat cantonal les principes déduits de la garantie constitutionnelle du juge naturel (art. 58 al. 1 Cst.). C'est ainsi que le TFA a donné raison à une société anonyme condamnée à restituer des indemnités en cas d'intempéries touchées à tort, dans un cas où l'un des juges qui avait eu à connaître du recours cantonal n'était autre que celui qui, quelque cinq ans aupa- ravant, avait condamné l'administrateur de la société à une peine d'emprisonnement et à une amende pour violation répétée de l'art.

105 al. 1 LAC!. En effet, bien qu'il ne se soit pas agi de la même cause, les faits établis en procédure pénale ont largement servi, dans le cas particulier, à fonder la décision des autorités compétentes en ma- tière d'AC et le grief d'apparence de prévention du magistrat en cause était fondé (C 121/93 du 8.10.93).

Dans un cas où l'autorité cantonale de recours avait annulé la dé- cision par laquelle l'autorité inférieure avait nié le droit aux indemni- tés journalières et renvoyé le dossier à celle-ci, l'OF!AMT a formé un recours de droit administratif devant le TFA et l'assuré a demandé qu'on retire l'effet suspensif au recours, afin qu'il puisse obtenir l'exé- cution immédiate du jugement cantonal. Le président du tribunal a rejeté la requête en considérant que l'autorité administrative cantonale intimée en première instance ne pouvait être contrainte d'exécuter un jugement qui, en raison du recours formé devant le TFA, n'avait pas

24 Raymond SPIRA acquis l'autorité de chose jugée. L'exécution immédiate du jugement entrepris n'aurait pu être décidée que par la voie de mesures provi- sionnelles, lesquelles ont cependant été refusées en l'espèce (A TF 119 V 503)

A l'occasion d'une affaire où, comme cela arrive parfois, une caisse d'assurance-chômage s'était fondée sur des renseignements télé- phoniques pour justifier une décision de suspension, le TFA a derechef rappelé quelques principes élémentaires en matière d'admi- nistration des preuves, en particulier en cas de demande de renseignements, à savoir qu'en règle ordinaire les renseignements déterminants pour la solution du litige doivent être recueillis et fournis par écrit et que lorsqu'un renseignement est recueilli oralement, il y a lieu de procéder à une audition verbalisée, l'assuré devant être mis en mesure de prendre position sur la preuve littérale ou sur le procès-verbal d'audition (DT A 1992 n° 17, p. 151).

Une autorité cantonale (art. 85 LACI) a qualité pour former un recours de droit administratif devant le TFA également dans les cas où ce n'est pas l'une de ses décisions (par exemple: art. 81 al. 2 ou 95 al.

2 LACI) qui est l'objet de la contestation; peu importe, à cet égard, que par la novelle du 5 octobre 1990, en vigueur depuis le 1 janvier 1992, le législateur ait réintroduit à l'art. 102 al. 2 let. b LACI le droit de recours des caisses (C 125/93 du 26.11.93).

D'après l'art. 103 al. 4, première phrase LACI, la procédure can- tonale de recours est gratuite, sauf en cas de recours téméraire. Selon la jurisprudence, agit par témérité ou légèreté la partie qui sait ou qui devrait savoir en faisant preuve de l'attention normalement exigible que les faits invoqués à l'appui de ses conclusions ne sont pas conformes à la vérité. La témérité doit en outre être admise lorsqu'une partie viole une' obligation qui lui incombe en cette qualité (par exemple un devoir de collaborer ou une obligation d'abstention) ou lorsqu'elle soutient jusque devant l'autorité de recours un point de vue manifestement contraire à la loi.

En revanche, une partie n'agit pas par témérité ou par légèreté lorsqu'elle requiert du juge qu'il se prononce sur un point de vue dé- terminé qui n'apparaît pas d'emblée insoutenable. Il en va de même lorsque, en cours d'instance, le juge attire l'attention d'une partie sur le fait que son point de vue est mal fondé et l'invite à prendre les dispo- sitions qui s'imposent, savoir retirer le recours (C 99/93 du 26.11.93).

xvn.

Selon l'art. 24 al. 1 OLAA, si, au cours de l'année qui précède l'accident, le salaire de l'assuré a été réduit par suite, notamment, de chômage ou de chômage partiel, le gain assuré est celui que l'assuré aurait reçu sans la survenance de ces éventualités. Cependant, ainsi que l'a récemment confirmé le TFA, cette règle ne s'applique pas lorsque, au terme d'une période de chômage, l'assuré réalise un gain moins important tout en exerçant une activité lucrative à plein temps. Cas d'espèce: du 1er janvier au 31 août 1988, activité à plein temps et sa- laire total: Fr. 30'942.-; du 1er septembre 1988 au 22 mars 1989:

chômage; du 23 mars au 12 juillet 1989 (date de l'accident), nouvelle activité à plein temps et salaire total: Fr. \3'351.55. Dès lors, en vertu de l'art. 24 al. 1 OLAA, on calcule le gain assuré pour la période pré- cédant le 23 mars 1989 (début de la nouvelle activité lucrative) sur la base du gain obtenu en 1988 et à partir du 23 mars 1989, sur la base du salaire, inférieur, versé par le nouvel employeur (RAMA 1994 n° 32, p. 34, consid. 3b non publié aux ATF 119 V 347 qui relate en revanche l'état de fait).

B. Prestations complémentaires

N'est un revenu privilégié au sens de l'art. 3 al. 2 LPC (pris en compte à raison de deux tiers seulement) que le revenu provenant d'une activité lucrative. Les indemnités de l'AC, de même que les prestations d'autres assurances, doivent être prises en compte intégra- lement (ATF 119 V 271).

,

28 RobertRam j'appelle le droit pénal du travail au sens large - auquel on peut ajouter le droit pénal de la sécurité sociale, dont je ne traiterai pas ici^{5 -} com- prend l'ensemble des dispositions pénales qui protègent les biens ju- ridiques essentiels de l'employeur et du travailleur. Pour le premier, il s'agit essentiellement de son patrimoine, accessoirement de sa liberté lorsqu'il est victime d'une contrainte. Pour le second, la palette est plus large, puisqu'elle comprend deux grands ensembles: la vie, la santé et l'intégrité corporelle d'une part, avec essentiellement les dispositions de la LAA6 et de la LT7, complétées par les articles généraux du CP!!;

le patrimoine d'autre part.

Dans le droit pénal du travail au sens large, j'ai choisi de traiter aujourd'hui de la protection pénale de l'employeur. Comme indiqué, celle-ci se concentre sur le patrimoine. Elle s'organise autour des di- vers types de patrimoine (ou des diverses composantes du patri- moine).

Traditionnellement, le droit distingue les objets matériels et les objets immatériels. Le droit pénal protège les uns et les autres, mais pas avec les mêmes instruments et de manière beaucoup plus limitée, s'agissant des intérêts immatériels. Il n'est donc pas inutile en préam- bule de faire le point sur l'état de la distinction. Elle est en elle-même remise en cause par l'irruption dans le paysage juridique de ('in- formation en tant que valeur éssentielle et autonome. Or, l'information comprend à la fois un élément immatériel (son contenu tel qu'il est formulé par l'émetteur) et un élément matériel, son support^9.

5 Cf. à ce· sujet la thèse récente, très complète, de HOMBERGER, P., StraJbestimmungen im Sozialversicherungsrecht, Beme, 1993. . 6 RS 832.20, 3rt.lI2 al. 4 et dispositions d'exécution. Consulter à ce sn jet

l'étude approfondie de GERMANN, R., Die strafrechtliche Verantwortung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei Verletzung von Vorschriften der Arbeitssicherheit, Zurich, 1984.

7 RS 822. 1\, art. 59.

8 Art. 111 ss. protégeant la vie, l'intégrité corporelle et la santé individuelle;

229, réprimant la mise en danger collectif associée au non-respect des règles de l'art de construire. •

9 Cr. sur tous ces points, et en particulier le. implications pénales de la mo- dification des vecteurs de l'information, deux articles fondamentaux:

SPRElTfELS, J. P., Le vol de données informatiques, Rev. dr. pénal cri- mino. 1991, pp. 1027 ss. et SIEBER, V., Der strafrechtliche Schutz der Information, Zt. für die gesarnte Strafrechtwiss. 1991. pp. 779 (297) ss., ainsi que le rapport général du demier congrès international consacré au sujet: DURHAM,

c.,

30 Robert Rom leur convertibilité en avantage patrimonial pour celui qui en est maître14

La structure de l'exposé se conformera à cette évolution législa- tive et jurisprudentielle. Ses deux sections traiteront successivement du patrimoine matériel et du patrimoine "mixte".

* * *

Le trait commun à toutes les dispositions que je passerai en revue est de réprimer une forme de déloyauté, autrement dit de violation de l'obligation de fidélité qui est un élément essentiel du contrat de travail (art. 32la CO)15 Cependant toutes les déloyautés constitutives sur le plau civil d'une violation du contrat de travail n'exposent pas à la poursuite pénale, conformément au principe de l'économie du droit pénaJ16 Il n'existe pas d'infraction pénale de déloyauté simple, qui engloberait toutes les violations des obligations de fidélité des diffé- rents contrats que connaît le droit des obligations (et plus spécifique- ment de celle qui est au coeur du contrat de travail).

Aussi, les déloyautés pénalement réprimées sont toujours quali- fiées, et ce sont les plus importantes de ces qualifications que nous

allons maintenant étudier. '

n.

Les deux formes de déloyauté strictement patrimoniale sont l'abus de confiance (art. 140 CP) et la gestion déloyale (art. 159 CP).

14 Cf. STRATENWERTH, G., Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil J, 4ème éd., Berne, 1993, p. 377; SCllNEIDER, M., Schutz des Unter- nehmensgeheimnisses vor unbefugter Verwertung, Berne, Haupt, 1989, pp. 87 ss., qui critique d'ailleurs cette conception, selon lui trop étroite.

Sur la "prolifération de divers biens immatériels représentant des valeurs économiques ^Il et ses conséquences en matière de propriété intellectuelle,lire 1ROUER, K., Manuel de droit 'suisse des biens immatériels, Bâle, 1992, pp. 276 ss. et 286 n. 6.

15 Cf., pour les atteintes au patrimoine matériel, SCHMID, N., Zur Frage der Abgrenzung der Veruntreuung zur ungetreuen Gescbliftsführung, RSJ 1972, p.1l7; POPP, P., VertragsverJetzung ais strafbare Untreue, RJB 1993, pp. 283 ss, spée. 293. Pour les atteintes au patrimoine mixte, cf. ci- dessous ch. IIIIE la remise en cause partielle de ce fondement de la pro- tection du secret.

16 SCHMID, op.cit. note 15, p. 118; rorr, op.cit. note 15, pp. 283 et 288.

La déloyauté en question repose sur la violation d'obligations légales ou contractuelles. Parmi ces obligations contractuelles figurent celles qui sont liées à un contrat de travail, mais ce n'est de loin pas la source la plus importante^l? Les deux dispositions se distinguent essentielle- ment par le fait que la première, l'abus de confiance, suppose un des- sein d'enrichissement illégitime et la seconde, l'article 159 CP, que l'auteur ait la qualité de gérant, sur laquelle on s'arrêteraiS. Je n'exa- minerai ici qu'un nombre limité de problèmes - les plus intéressants à mon avis, s'agissant des rapports entre employeur et travailleur.

Suivant l'ordre du Code, nous commencerons par examiner l'in- fraction la plus pointue, l'abus de confiance. Par contraste avec les exigences relativement précises de cette dernière, la gestion déloyale apparaît comme une solution de repli; elle est souvent définie comme une sorte d'infraction caoutchouc, punissant la déloyauté patrimoniale par défaut d'une autre disposition applicable.

A. Abus de confiance et relations de travail

Commet un abus de confiance celui qui s'approprie indümeut une chose qui lui a été confiée ou emploie sans droit une chose ou une valeur, somme d'argent par exemple, qui lui appartieut juridique- ment, mais qui reste économiquement la propriété d'autrui. Ce qui est reproché dans les deux cas, c'est une déloyauté consistant, pour le dire d'une manière simplifiée, à substituer à l'intérêt d'autrui son propre 17 Sur les deux questions -les art. 140 et 159 CP comme violations d'obliga-

tions contractuelles et l'importance relativement secondaire du contrat

œ

travail, voir l'étude approfondie de POPP, op.cit. note 15, pp. 283 ss.

18 En revanche, l'on ne s'arrêtera pas sur la question, fort controversée en doc- trine, de savoir quelle disposition s'applique prioritairement sur l'autre.

Réflexion de base chez SCHMID, op.cit. note 15: l'abus de confiance s'ap- plique en priorité en raison de la clause punitive plus lourde de l'infraction de base; au cas où c'est la gestion déloyale aggravée en raison de la présence chez l'auteur du dessein de lucre (art. 159 ch. 2 CP), c'est cette dernière dis- position qui s'applique. Par la suite, le Tribunal fédéral a assoupli sa défini- tion du lucre, jusqu'à l'assimiler au dessein d'enrichissement illégitime; cl:

ce fait, c'est le plus souvent l'art. 159 ch.2 qui s'applique en cas de concours apparent des deux dispositions, cf. STRATENWERfH, op.cit. note 14, p. 366. La nouvelle mouture du Code tient compte de cette évolution juris- prudentielle à l'art. 158 ch.2 (gestion déloyale dans la nouvelle numérota- tion), et aligne la clause punitive de la gestion déloyale aggravée sur celle de l'abus de confiance simple (art. 138 nCP):empriSOtUlement ou réclusion jusqu'à cinq ans. Le choix de la disposition applicable en cas de concours ne pourra donc plus dépendre que de l'élément qualificatif prépondérant: rap- port de confiance ou qualité de gérant.

32 Robert ROTH intérêt ou éventuellement l'intérêt d'un tiers non légitimé¹⁹ C'est donc en fonction des intérêts de l'employeur/ayant droit que se définissent les obligations de l'employé. Il en va d'ailleurs de même, en sens in- verse: dans les cas, devenant semble-t-il malheureusement plus fré- quents, de détournement de cotisations sociales, il est reproché à l'employeur d'avoir utilisé les sommes en question à d'autres fins que le versement à la caisse d'assurance2o

La première obligation qui pèse sur l'employé est de ne pas dé- tourner les objets qui lui sont confiés par l'employeur. Pour donner plus de précision à cette notion de détournement21 , on parlera de changement d'affectation, un changement contraire à la volonté de l'ayant droit ou indépendant de cette dernière. Les cas les plus indiscutables sont la vente d'un objet confié, sa mise en gage etc.

L'abus de confiance commence donc au moment où l'employé sort des limites de son pouvoir de disposition. L'étendue de ce dernier dépend de sa fonction dans l'entreprise et de l'objet sur lequel s'exerce ce pouvoir. Ainsi, le chef de bureau d'une association professionnelle qui mélange la caisse d'assurance chômage de l'association avec ses biens propres commet un abus de confiance : "Du seul fait de l'existence du contrat de travail", écrit le Tribunal fédéral, "(l'employé) ne pouvait et ne devait administrer les caisses de service que dans l'intérêt de l'employeur"22 ,

19 Le critère de la substitution à l'intérêt de l'ayant droit d'un autre intérêt est cbahutéen doctrine (cf. CASSAN!, U., La protection pénale du patrimoine, Lausanne, 1988, pp. 153 ss.) et dans la jurisprudence: il est par exemple laissé de côté dans un des arrêts de principe sur l'art. 140: ATF 98 IV 22 = JdT 1972 IV 134.

20 Cf. ATF 111 IV 78 à propos des cotisations A VS, et 119 IV 187 à propos des prélèvements LPP.

21 La nouvelle systématique du titre II du Code montre bien que l'abus de confiance est une forme de détournement qualifié, puisqu'il est présenté comme un cas particulier de l'infraction de base qu'est le détournement simple ("appropriation illégitime'') réprimé par le nouvel art. 137 CP.

22 ATF!05 IV 29; cf. un arrêt cantonal très illustratif, PKG 1970, p. 85.

Dans un tel cas, la simple confllsion des deux caisses snffit à consommer l'infraction, puisque l'employé avait l'obligation de les garder distinctes, de les gérer séparément. Il en va différemment lorsque l'employé se voit confier une somme d'argent pour accomplir une tâcbe quelconque; dans ce cas, il est légitimé à mélanger cet argent avec le sien et en devient donc le propriétaire juridique sans en être le propriétaire économique. Au cas où il détourne la somme, c'est l'art. 140 cb. 1 al. 2 (emploi sans droit d'un bien cœfié) qui s'applique et non l'art. 140 ch. 1 al. 1 (appropriation d'une chose confiée); sur toute la problématique, lire CASSAN!, op.cil. note 19, pp. 149 ss.

Le statut de l'employé est donc déterminant. Deux questions se posent dès lors :

La position de l'employé dans la hiérarchie modifie-t-elle la qualification juridique de ses agissements déloyaux?

Jusqu'où vont ses obligations dans l'hypothèse où il n'agit pas, mais laisse faire un collègue qui, lui-même, se comporte de ma- nière déloyale.

La jurisprudence apporte une réponse hésitante à la première question, ct plus déterminée à la seconde.

1. Position de l'employé, abus de confiance ou vol

Le premier problème, qui a donné lieu à unc évolution jurispru- dentielle quelque peu chaotique, amène à s'interroger sur le sens du terme "confier" et à délimiter les champs d'application respectifs du vol (art. 137 CP) et de l'abus de confiance.

Aux termes de la jurisprudence la plus récente, une chose n'est confiée au sens de l'art. 140 CP que si l'employé acquiert de ce fait une pleine maîtrise sur cette chose, complémentaire à celle que conserve son emtoyeur et de même rang qu'elle²³. Sinon, il ne pourra y avoir qu'un vol C'est la place de l'employé dans la hiérarchie qui fera la différence: "Un travailleur employé dans un magasin n'a pas le même pouvoir de disposer des marchandises qu'un chef d'entreprise ou une personne responsable de l'exploitation; il ne jouit pas d'un pouvoir de disposer qui s'exerce au moins momentanément sans qu'il soit soumis à un contrôle"25. Ainsi, schématiquement parlant, l'employé qui disparaît avec une marchandise appartenant à son entreprise sera un voleur s'il occupe un poste subalterne, car il brise la possession exclusive ou dominante d'autrui; il commettra un abus de confiance s'il est cadre intermédiaire ou supérieur, puisqu'il abusera alors de sa position de possesseur de rang égal à celui de son em- ployeur.

23 Dernier état: ATF 109 IV 33 = JdT 1984 IV 44. Jurisprudence cantonale plus récente: BJP 1989 no 588; 1991 no 179.

24 Infraction dont la clause punitive sera d'ailleurs bientOt identique à celle de l'abus de confiance, cf. note 18 ci-dessus.

25 Arrêt de l'Obergericht du canton de Thurgovie du 1er décembre 1987, cité d'après BJP 1991 no 179.