Section 1 : L’articulation des dispositions européennes et nationales
B) La soumission du projet de constitution d’une SE ou du transfert du siège social de la SE aux actionnaires
596. Le passage au crible au moment de la soumission du projet de constitution de
la société, n’est pas une chose aisée. En effet, les différents éléments afférant à la prise de décision de l’assemblée générale, comportent des zones d’ombres que nous allons tenter d’éclaircir. Afin d’y parvenir, il convient de décortiquer le moment de la prise de décision, par les associés, du projet qui leur est soumis. Ceci, selon le mode de constitution choisi. Puisque les différents éléments qui composent la prise de décision de l’opération de transfert de la SE, soulèvent les mêmes difficultés que celles qui existent pour la décision de la constitution d’une SE, elles seront également étudiées ci-après.
597. Tout d’abord, en ce qui concerne le projet de constitution d’une SE
holding761, il doit être approuvé par l’assemblée générale de chaque société. Les conditions de quorum et de majorité ne sont précisées ni par l’article 32 §6 du Règlement SE, ni par l’article L 229-5 du Code de commerce. Néanmoins, les statuts des sociétés créatrices d’une SE holding, ne subissent pas de modification malgré le changement du contrôle de ces sociétés. Dès lors, on peut a priori en déduire, que l'assemblée générale ordinaire des actionnaires de ces sociétés est compétente dans les conditions prévues par l'article L 225-98 du code de commerce762 pour celles qui ont leurs sièges en France763.
8 §2 du Règlement, mentionne les différents éléments devant figurer dans le projet de transfert. Cependant selon ce même article, ces modalités sont sans préjudice de formes de publicité additionnelles prévues par l’Etat membre du siège.
761 L’immatriculation de la SE peut être subordonnée à l’approbation des modalités décidées (prises
conformément aux dispositions de la directive 2001/86/CEE).
762 L'assemblée générale ordinaire prend toutes les décisions autres que celles visées aux articles L 225-96
598. En outre, le risque d’augmentation des engagements des associés est moindre
car la seule décision des assemblées générales des sociétés qui promeuvent l’opération ne suffit pas pour créer la SE holding. En effet, contrairement aux autres voies de constitution d’une SE, la prise de décision collective est suivie de celle individuelle des actionnaires (ou autres porteurs de parts). Si les associés n’apportent pas à la SE le pourcentage minimum de droits sociaux fixés dans le projet, la SE ne peut pas être constituée.
599. Par conséquent, le vote de l’assemblée général ne les oblige pas à apporter
leurs titres à la SE holding764. Dès lors, le risque pour les associés d’une société créatrice de SE par voie de holding, de se voir imposer une augmentation d’engagement est minime, puisque c’est à eux (les actionnaires ou porteurs de parts individuels) que revient le dernier mot765. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires est donc compétente pour statuer sur le projet de constitution de SE.
600. Contrairement aux autres formes de constitution de la SE, la seule prise de
décision collective ne suffit pas, puisque un pourcentage minimal d’actions ou parts de chaque société, fixé conformément au projet de constitution, doit être apporté766. Cet élément supplémentaire, tient à l’essence même de la SE holding767.
601. Les actionnaires ou porteurs de parts ont trois mois pour informer les sociétés
de leurs intentions d’apporter leurs actions ou parts en vue de constituer la SE768. Selon le Règlement SE, le délai court à compter de l’acte de constitution de cette société. L’acte de
Elle ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le cinquième des actions ayant le droit de vote. Dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, les statuts peuvent prévoir un quorum plus élevé. Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis.
Elle statue à la majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés.
763 M. MENJUCQ, « Premiers pas et premier bilan de la société européenne en France », op. cit., p. 253, n°
30 ; M. MENJUCQ, « La société européenne », op. cit., p. 225.
764
P. NICAISE, « La constitution de la société européenne », in La société européenne, sous la
coordination de J. Malherbe, Journée d’études du jeudi 2 décembre 2004, Bruylant, 2005, p. 92.
765 P. NICAISE, ibid, p. 92. 766
Article 33 du Règlement directive 2001/86/CEE.
767 En effet, selon le § 2 de l’article 32 du Règlement, les actionnaires de chacune des sociétés créatrices
d’une SE holding, doivent apporter plus de 50 % des droits de vote permanents. Voir supra.
768 Néanmoins, ceux qui n’ont pas communiqué leur intention ont encore un mois pour le faire. Article 33 §
constitution conditionne le départ du délai. Il correspond au jour d’approbation du projet de constitution d’une SE holding par l'assemblée769.
602. La législation française a mis un terme au flou entourant ce point de départ.
Ainsi, le délai de trois mois court à compter de la publication de l'avis, qui fait état de la décision de l'assemblée générale. En effet, la délibération de l'assemblée générale de chaque société qui participe à la constitution de la SE holding fait l’objet d’une publicité770. Cet avis doit être inséré, par chacune d’entre elles, dans un journal d'annonces légales du département de son siège, ainsi qu'au BALO si la société fait appel public à l'épargne ou si ses actions ne revêtent pas toutes la forme nominative.
603. Enfin, lorsque les associés ont apporté le pourcentage de titres fixé dans le
délai requis, alors toutes les conditions sont réunies. Chaque société participant à la création de la SE holding, doit en faire part en insérant un avis. Dès lors, chaque société immatriculée en France qui participe à l'opération fait insérer un avis dans un journal habilité à recevoir des annonces légales au niveau national ainsi qu'au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales 771.
604. Les associés des différentes sociétés apportent leurs titres et reçoivent en
contrepartie des actions de la SE772. Le pourcentage d’actions ou de parts apportés par chaque actionnaire, correspond aux parts ou actions qu’il recevra.
769 En effet, l’approbation du projet par l’assemblée générale, clôt la procédure décrite dans l’article 32 du
Règlement SE.
770 En effet, selon l’article R 229-18 du Code de commerce, la décision de l'assemblée générale de chaque
société immatriculée en France qui participe à la constitution de la société européenne holding fait l'objet d'un avis inséré. En outre, ce même article précise les différentes indications qui doivent figurer dans cet avis. Ainsi, doivent y apparaître, « 1° La date de l'assemblée générale extraordinaire ; 2° L'adresse du siège social ; 3° Les modalités suivant lesquelles les actionnaires et porteurs de parts communiquent aux sociétés promotrices leur intention d'apporter leurs actions ou parts en vue de la constitution de la société européenne et le délai de trois mois qui leur est conféré à compter de la publication de l'avis pour y procéder ».
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Selon l’article R 229-19 du Code de commerce, cet avis doit comporter, d’une part, la date du projet et de sa publication. D’autre part, la date de l'assemblée générale ayant approuvé le projet de constitution. Et enfin la date à laquelle les actionnaires ou associés ont apporté le pourcentage de parts ou d'actions en vue de la constitution de la SE.
Pour chacune des sociétés, selon le § 3 de l’article 33 du Règlement SE, cet avis est publié selon les modalités prévues par le droit national dont relève chacune de ces sociétés, conformément à l’article 3 de la directive 68/151/CEE.
772
605. Cela semble signifier que se sont les actionnaires des sociétés participant à la
création d’une SE qui sont les actionnaires de la SE holding et non les sociétés elles- mêmes.
606. Quant à la constitution d’une SE par voie de fusion, ce projet établi par les
organes de direction ou d'administration des sociétés qui fusionnent, doit être approuvé par chaque assemblées générales des sociétés773. Cependant, le Règlement SE ne précise ni le quorum, ni la majorité requise. Chacune des sociétés initiatrices d’une SE par voie de fusion, sont donc soumises à la législation de l’Etat membre dont elles relèvent.
607. En effet, l’article 18 du Règlement renvoie aux dispositions du droit de l'État
membre dont relève les sociétés initiatrices et, qui sont applicables à la fusion de SA774. Dès lors, les associés d’une société relevant du droit français et participant à ce type d’opération, décident de sa faisabilité, à la même majorité requise que pour une modification des statuts775. En somme, la décision doit être prise par l’assemblée générale extraordinaire à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés776.
608. La décision de constitution d’une SE par voie de fusion, ne fait l’objet
d’aucune mesure de publicité spécifique. En effet, l’article 28 du Règlement renvoie au droit national des sociétés participant à la constitution d’une SE par voie de fusion, pour la publicité de la réalisation de cette opération. Les sociétés françaises participant à l’opération, doivent appliquer les mesures existantes dans le droit français des fusions internes777.
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En outre, selon le même article 23 du Règlement SE, les assemblées des différentes sociétés constituant une SE par voie de fusion, peuvent subordonner leurs décisions à l’adoption des modalités décidées en matière d’implication des travailleurs dans la SE.
774 Voir infra. 775
Pourtant, l’assemblée générale extraordinaire des associés, n’est pas habilitée à voter une modification statutaire pouvant conduire à un risque d’engagement des associés. En effet, l’unanimité des associés, est alors requise. Cependant, la constitution d’une SE par voie de fusion semble conduire à un simple aménagement des droits des associés. Par conséquent, aux vues de la jurisprudence, l’exigence d’unanimité ne semble pas légitime car il n’existe pas de risque d’augmentation des engagements des associés.
Voir supra.
776 Par ailleurs, selon l’article L 225-96 alinéa 2 du Code de commerce, elle ne délibère valablement que si
les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote. A défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés.
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