L’obtention du contrôle de légalité

431. La procédure relative à la réalisation de la fusion et à la constitution de la SE,

est contrôlée par une autorité compétente dans l’Etat membre du futur siège statutaire de la SE561.

432. En France, cette mission a été conférée au notaire562. Il est compétent pour contrôler la légalité de la fusion, pour la partie de la procédure relative à sa réalisation (c’est à dire la régularité de la procédure suivie par les sociétés participantes ayant leur siège en France563) et à la constitution de la SE, dans l’Etat membre de son futur siège statutaire.

433. Son rôle est multiple. Il accomplit sa mission à partir des certificats remis par

les autorités compétentes564. Les sociétés impliquées dans la constitution de SE par voie de fusion, devront délivrer au notaire les certificats en vue de son immatriculation en France. Dans un délai de six mois à compter de sa délivrance, complétés par les copies du projet de fusion de chaque société, il pourra à son tour attester de la « conformité de l’opération au droit ». Les certificats collectés doivent attester « de manière concluante » l’accomplissement des actes et formalités préalables à la fusion.

561 _{Selon le § 1 de l’article 26 du Règlement SE, le contrôle peut être assuré par un tribunal, un notaire ou}

une autre autorité compétente dans l'État membre.

562

Pour éviter des conflits d'intérêt, le notaire choisi (celui qui procède aux contrôles de régularité prévus au dernier alinéa de l'article L 229-2 et au 2e alinéa de l'article L 229-3 du Code de commerce), « ne peut avoir ni instrumenté, ni rédigés d'actes sous seing privé, ni donné des consultations juridiques à l'occasion de l'opération pour laquelle le contrôle effectué », article R 229-2 du Code de commerce. Cette mesure s'inscrit dans « l'esprit actuel du droit des sociétés, soucieux d'éviter des conflits d'intérêt au sein des sociétés, cela en organisant une véritable indépendance des contrôleurs », B. LECOURT, « Décret n° 2006-448 du 14 04 2006, relatif à la société européenne », op. cit., p. 439.

563 _{Article L 229-3 du Code de commerce.} 564

434. La procédure relative au contrôle de chaque société, et celle du contrôle de la

réalisation de l’opération, se ressemblent. Dans le premier cas, elle est confiée au greffier et dans le second au notaire. En ce qui concerne le contrôle de la légalité relatif à la constitution de la SE, le notaire devra prendre en considération d’une part, l’ensemble des règles issues du Règlement SE et, d’autre part, les conditions générales de constitution de ce dernier. Surtout celles prévues en cas de constitution d’une SE par voie de fusion, telles qu’elles figurent dans le Code du commerce.

435. En outre, il devra s’assurer que les sociétés qui fusionnent ont approuvé le

projet de fusion dans les mêmes termes565. Le contrôle de légalité porte aussi sur les modalités relatives à l'implication des travailleurs ont été fixées. Le notaire doit s’assurer que l’une des trois hypothèses suivantes, est mise en place566.

436. La première hypothèse, porte sur les conditions d’adoption de l’accord et son

contenu, suivant les mentions obligatoires fixées à l’article L 2352-16 du Code de travail. La seconde porte, sur le contrôle de décision issue de la faculté offerte par l’alinéa 2 de L 2352-13 du Code de travail. Elle doit avoir été prise dans les conditions de quorum et de majorité fixées par ce même article. La troisième se situe sur le contrôle de la mise en œuvre des dispositions figurant à la section 3 du chapitre IX du même Code, ou par les dirigeants des sociétés participantes, engagés à en faire application, dans le cas d’absence d’accord et de décision quant à se référer au dispositif, prévu l’alinéa 2 de L 2352-13 du Code de travail. L’une des trois solutions proposées doit être suivie, afin de réaliser l’implication des salariés dans la SE.

437. Enfin, toujours dans l’hypothèse où la SE fixe son siège en France, le notaire

devra s’assurer que la constitution de la SE répond aux conditions fixées par le Règlement SE, ainsi qu’aux dispositions françaises spécifiques à la constitution d’une SE par voie de fusion, puis à celles françaises applicables aux SA, conformément à l'article 15 du Règlement SE567. Les règles posées par le droit positif français pour la fusion de SA, s’appliquent à condition qu’elles ne soient pas contraires aux dispositions du Règlement

565

Ce contrôle pourra être plus délicat à effectuer si plusieurs versions ont été établies en plusieurs langues, B. SAINTOURENS, « Société européenne : l’intervention obligatoire du notaire », op. cit., p. 1413.

566 _{Dans le même sens, B. SAINTOURENS, ibid, p. 1413.}

567 _{Selon le § 1 de l’article 15, « sous réserve des dispositions du présent règlement, la constitution d'une SE}

SE. Ainsi qu’à celles du Code de commerce pour la fusion des sociétés en vue de constituer une SE.

438. Le projet de fusion, approuvé par la société, et le certificat attestant d'une

manière concluante l'accomplissement des actes et des formalités préalables à cette opération, délivré par l’autorité compétente de chaque Etat membre dont chacune des sociétés qui fusionnent dépendent, doit être délivré à l’autorité compétente de l’Etat du futur siège statutaire de la SE, dans un délai de six mois. Ce délai court à compter de la délivrance du certificat.

439. Ce certificat a plusieurs fonctions. Après son octroi, l’autorité du siège ne

pourra plus contester la validité ou la qualité des contrôles réalisés dans chaque Etat membre568. Par ailleurs, sur la base de tous ces certificats remis569, l’autorité compétente du lieu du siège social de la SE, devra procéder au contrôle de la légalité de la fusion conformément à la loi applicable de cet Etat.

440. Lors du transfert de siège social d’une SE, cette dernière ne doit pas obtenir

un contrôle de l égalité, mais un certificat de conformité.