Section 1 : L’articulation des dispositions européennes et nationales
A) L’initiative du projet de constitution d'une SE, et du transfert du siège social de la SE
553. Quelque soit le mode de constitution de la SE696, chacune des sociétés qui participe à l’opération, doit établir un projet de constitution de cette société, qui sera par la suite publié697. Il doit être présenté par les dirigeants des sociétés promotrices. Mais au préalable, le directeur général ou le président du directoire des sociétés absorbantes et absorbées, ou des sociétés constituant la société nouvelle, devront être adoubés par le conseil d’administration ou le directoire, avant qu’il ne signe le projet de constitution698.
554. Bien entendu, selon le mode de constitution choisie, le projet a pour objet la
fusion, la constitution d’une holding, ou encore la transformation. En outre, les organes sociaux compétents pour établir ce projet, varient en fonction du mode de constitution. Les différentes voies de constitution, ne sont pas ouvertes à toutes les formes sociales.
555. Ainsi, le conseil d’administration ou le directoire de la SA française, selon
qu’il s’agisse respectivement d’un système moniste ou dualiste, participant à la création d’une SE par voie de fusion, doit établir, conjointement avec les autres sociétés participantes, un projet de fusion (dont le contenu minimum est mentionné à l’article 20 du Règlement SE)699. Cette étape de la procédure est déjà connue dans le droit national français. Elle s’impose aussi dans le cadre d’une fusion interne700.
556. Pour ce qui est du projet de constitution d’une holding, et du projet de
constitution d’une transformation, ils sont investis par les mêmes organes sociaux de la SA française (précédemment cités)701. Toutefois, puisque la constitution d’une SE
696
Excepté l’hypothèse de constitution d’une SE par voie de filiale.
697 Voir supra.
698 En effet, selon l’article R 236-1 du Code de commerce, ils doivent se réunir afin d’approuver et habiliter
le président, le directeur général ou tout autre personne à signer le projet.
699
En matière de fusion interne, aux termes de l’alinéa 1er de l’article R 236-5 Code de commerce, le rapport est élaboré par l’un ou l’autre de ces organes. Or, on sait que les règles applicables à la SA sont applicables à la SE française, si ni le Règlement, ni les dispositions spécifiques à la SE françaises ne disent rien.
700
Selon l’article L 236-6 al 1er du Code de commerce et L 236-10 in fine du même Code, toutes les sociétés qui participent à une fusion doivent établir un projet de fusion.
701 Cette affirmation résulte de l’article L 236-9 du Code de commerce par renvoie à l’alinéa 5 de l’article L
229-5 du Code de commerce, qui lui-même renvoie de l’article R 236-5 de Code de commerce. Le même raisonnement est valable en cas de transformation d’une SA en SE.
holding, est également ouverte aux SARL françaises, l’élaboration du projet incombera
alors au gérant de la dite société. En outre, les sociétés qui participent à la création d’une SE holding, doivent en réaliser ce projet en commun702.
557. L’élaboration du projet a pour but d’expliquer et de justifier les aspects
juridiques et économiques de la constitution de la société (ou son transfert de siège social), mais également les conséquences de cette opération pour les actionnaires, les créanciers ainsi que les salariés703.
558. En effet, pour que cette opération puisse être menée à bien, elle ne doit pas
être jugée comme une contrainte inadaptée en raison « du besoin de conservation de la stratégie des dirigeants »704. Elle doit converger dans le sens de l’intérêt social. Dès lors, afin que les associés puissent en toute conscience y consentir, ils doivent être informés du bien-fondé de l’opération, à savoir s’il entre ou pas dans cet intérêt social, en plus de connaître la répercussion d’une telle opération sur eux. Cette répercussion est d’autant plus forte que le rapport de force est inversé dans les sociétés participant à la constitution de la SE holding, puisque c’est elle qui détiendra le pouvoir de décision dans les sociétés.
559. Quant au contenu du projet, ceux de constitution d’une SE holding et d’une
SE par voie de fusion sont assez similaires705. En effet, les dispositions se référant au contenu du projet de constitution d’une SE holding, opèrent par un renvoi vers de nombreuses dispositions se référant au contenu du projet de constitution d’une SE par voie de fusion706.
560. Parmi ces similitudes apparaissent les informations relatives au rapport
d'échange des actions, le montant de la soulte (le cas échéant), mais également les
Dans le silence du Règlement SE et des dispositions qui sont propres aux SE françaises, il convient de transposer les prérequis de la transposition de la SA en une autre forme de société, à la transformation d'une SA en SE. Aussi, si on transpose l'article L 225-243 du Code de commerce, une SA peut se transformer en SE si au moment de la transformation, elle est immatriculée depuis plus de deux ans et qu'elle a fait approuver le bilan de ses deux premiers exercices.
702 Article 32 § 2 du Règlement SE. Alinéa 1er de l’article L 229-5 du Code de commerce. 703
Voir supra.
704
N. LENOIR, « L’avenir de la « Societas Europea » », Journal de droit européen, février 2008, p. 33, spéc. p. 38.
705 Le contenu du projet de constitution d’une SE par voie de fusion est détaillé dans l’article 20 du
Règlement SE et par l’article R 236-14 du Code de commerce, ainsi que par celles non contraires à l’article R 236-1 du même Code.
706 Selon l’article 32 § 2 du Règlement SE, le « projet comporte en outre les indications prévues à l'article
20 [relatif au projet de constitution d’une SE par voie de fusion], paragraphe 1, points a), b), c), f), g), h) et i) ».
modalités de remise des actions de la SE. En outre, le projet doit notamment détailler le rapport d’échange des actions et les méthodes d’évaluations utilisées, qui doivent être concordantes pour les sociétés concernées, ainsi que, le cas échéant, faire la lumière sur les difficultés particulières d’évaluation707.
561. Néanmoins, il existe bien entendu des particularités propres au projet
envisagé. Ainsi, pour ce qui est de la constitution d’une SE holding, le projet doit préciser le pourcentage minimal des actions, ou parts de chacune des sociétés promouvant l’opération, que les actionnaires devront apporter afin que la SE soit constituée. Le pourcentage minimum d’actions requis pour pouvoir prétendre à la constitution d’une SE
holding, ne peut pas être inférieur à 50% des droits de vote permanents708. Ainsi, les actionnaires des sociétés promouvant l’opération doivent apporter des actions conférant (au minimum) ce pourcentage des droits de vote permanents709. Ceux qui détiennent le pouvoir, voir le contrôle, décident de la constitution de la SE710.
562. Ces divers éléments devant figurer dans ces différents projets de constitution,
n’ont pas à être mentionnés dans celui de constitution par voie de transformation d’une SA en SE. En effet, ni l’article 37 § 4 du Règlement, ni l’article L 225-245-1 du Code de commerce, ni l’article R 229-20 du même Code, n’indiquent quoique ce soit à ce propos. En revanche, un projet de transformation de la SA en SE, doit être élaboré. Il doit expliquer et justifier les aspects juridiques et économiques de la transformation. Il doit aussi en indiquer les conséquences pour les actionnaires et pour les travailleurs.
563. Certaines des modalités de la procédure de constitution d’une SE, sont
similaires à celles employées dans la procédure de transfert du siège social d’une SE dans un autre Etat membre. En effet, pour qu’un transfert de siège social de la SE puisse avoir lieu, le conseil d’administration ou le directoire, doivent établir un projet de transfert de siège social711. En outre, les aspects juridiques et économiques du transfert ainsi que les conséquences du transfert pour les actionnaires, les créanciers et les travailleurs, doivent
707 Alinéa 1er de l’article R 236-5 du Code de commerce.
708 Cette règle constitue un assouplissement eu égard à la norme initiale qui exigeait un pourcentage de 100
%. Dans la proposition du Règlement SE qui date de 1989, toutes les actions des sociétés fondatrices passaient à la SE en échange des actions de la SE holding.
709 Article 32 § 2 du Règlement.
710 M. MENJUCQ, « La société européenne », op. cit., p. 225. 711
également être expliqués et justifiés dans un rapport établi par la direction712. Les mentions obligatoires devant y apparaitre, sont prévues au § 2 de l’article 8 du Règlement SE713. Dans ses mentions doivent apparaître la localisation prévue pour le nouveau siège statutaire, les conséquences du transfert sur le régime d’implication des salariés, le calendrier de l’opération, ou encore les mesures visant à protéger les droits des actionnaires et des créanciers.
564. En somme, lorsqu’une SA souhaite créer une SE, le conseil d'administration
ou le directoire de la société, doit établir un projet de constitution, selon que la SA est dotée, respectivement, d’un système moniste ou dualiste. De même, si une SARL souhaite entreprendre une telle opération, le gérant de la société, devra établir un projet de constitution.
Transition 565. Qu’il s’agisse de la création d’une SE ou du transfert de son siège
social dans un autre Etat membre, les organes dirigeants sont à l’origine du projet de constitution d’une SE, ou de son transfert de siège social. Leurs seules allégations, et engagements pris dans le projet, ne suffisent pas. En effet, certains éléments du projet doivent faire l’objet d’un rapport élaboré par des experts.