Section 1 : L’articulation des dispositions européennes et nationales
B) Rapport élaboré par les experts
566. Avant que le projet de constitution d’une SE ou du transfert de son siège
social, ne soit publié et qu’il soit présenté aux différentes personnes intéressées, des experts sont nommés (1) et appelés à intervenir pour rédiger un rapport après avoir examiné le projet (2).
1) Nomination des experts
712
Selon les termes de l’article 8 § 3 du Règlement SE, « l'organe de direction ou d'administration établit un rapport expliquant et justifiant les aspects juridiques et économiques du transfert et expliquant les conséquences du transfert pour les actionnaires, les créanciers et les travailleurs ».
713 Les différents éléments devant être mentionnés dans le projet de transfert, figurent dans l’article 8 §2 du
Règlement. « […] Ce projet mentionne la dénomination sociale, le siège statutaire et le numéro d'immatriculation actuels de la SE et comprend: a) le siège statutaire envisagé pour la SE; b) les statuts envisagés pour la SE, y compris, le cas échéant, sa nouvelle dénomination sociale; c) les conséquences que le transfert pourrait avoir pour l'implication des travailleurs dans la SE; d) le calendrier envisagé pour le transfert; e) tous les droits prévus en matière de protection des actionnaires et/ou des créanciers ».
567. La procédure de nomination du commissaire à la transformation d’une SA en
SE, du commissaire à la constitution de la SE holding, et du commissaire à la constitution d’une SE par voie de fusion, est calquée sur la procédure de nomination du commissaire aux apports. Par conséquent, ils sont désignés par le président du Tribunal de Commerce, statuant sur requête, parmi les commissaires aux comptes ou les experts inscrits sur une des listes établies au sein des cours et tribunaux714.
568. D’ailleurs, un tel renvoi n’a rien de surprenant. En effet, de façon similaire, la
désignation d’un commissaire à la fusion interne, fait l’objet d’un renvoi vers la procédure de nomination d’un commissaire aux apports. Tout comme dans le droit national en matière de fusion interne, lorsque plusieurs sociétés s’engagent sur le même projet, un seul expert peut être désigné. Ceci afin qu’un rapport unique soit établi715. En revanche, à l’inverse du droit national, l’intervention du ou des experts, ne pourra pas être écartée716. En effet, cette possibilité n’apparaît pas dans le Règlement SE, contrairement à la mesure permettant de faire intervenir qu’un expert.
569. Cette option offerte par le Règlement SE, de réaliser un rapport unique
destiné à l’ensemble des actionnaires, est une solution plus libérale que celle du droit français717. Une analyse indépendante sans parti pris est donc possible. On évite ainsi le risque qu’un intérêt soit plus pris en compte qu’un autre718.
570. Un ou plusieurs experts indépendants désignés ou agréés par une autorité
judiciaire ou administrative de l’Etat membre dont relève l’une des sociétés promouvant l’opérationou la SE719, rédige pour chaque société un rapport. Cependant, ils peuvent en rédiger qu’un, si un accord entre les différentes sociétés participant à l’opération, le prévoit720. En somme, le ou les commissaires à la constitution d’une SE holding désignés
714 Les articles R 229-21, R 236-6 alinéa 1er, R 229-16 du Code de commerce renvoient tous à l’article R
225-7 du même Code, pour connaitre les conditions de désignation d’un commissaire. Ces conditions sont donc les mêmes quelque soit le mode de constitution de la SE.
715 Article R 236-6 alinéa 2.
716 Aux termes de l’article L 236-10, II, « la décision de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est
prise, à l'unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération. A cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ».
717 A. COURET, « Les techniques de constitution de la société européenne », op. cit., p. 17 s.
718 On ne peut que renvoyer au débat sur les experts indépendant, en renvoyant à quelques références. 719
Article 32 § 4 du Règlement SE.
720 Il résulte de L 229-5 alinéa 3 du Code de commerce qu’ « un ou plusieurs commissaires à la constitution
d'une société européenne holding, désignés par décision de justice [le président du tribunal de commerce, statuant sur requête, parmi les commissaires aux comptes ou les experts inscrits sur une des listes établies par les cours et les tribunaux, article R 225-7 sur renvoi de l'article R 229-16 du Code de commerce],
par le président du Tribunal de Commerce721, établissent un rapport destiné aux actionnaires de chaque société722. Toutefois, par un accord entre les sociétés, un rapport écrit unique peut être établi, pour les actionnaires de l'ensemble des sociétés.
571. Il en est de même lors de la constitution d’une SE par voie de fusion. En
effet, contrairement au droit national en matière de fusion interne, la désignation d’un commissaire au compte à la fusion723 dans chacune des sociétés promouvant l’opération, peut être remplacée par la nomination d’un seul expert indépendant724. Dès lors, sur demande conjointe des sociétés qui fusionnent, une autorité judiciaire ou administrative de l'État membre dont relève l'une des sociétés qui fusionnent ou la future SE, peut désigner un ou plusieurs experts indépendants. Ce ou ces derniers seront alors chargés d’examiner le projet de fusion et d’établir un rapport unique destiné à l'ensemble des actionnaires, à la place des experts opérant pour le compte de chacune des sociétés.
572. Enfin, lors de la transformation d’une SA en SE, un ou plusieurs experts
indépendants peuvent également soit être désignés, soit simplement être agréés, par une autorité administrative ou judiciaire de l’Etat membre dont relève la société qui se
établissent sous leur responsabilité un rapport destiné aux actionnaires de chaque société dont les mentions sont précisées par décret en Conseil d'Etat ».
Et, complétant les dispositions des articles L 229-5 et L 225-245-1 du Code de commerce, le décret no 2006-448 précise que le ou les commissaires à la constitution d'une SE holding ou d'une SE créée par voie de transformation d'une SA sont désignés et accomplissent leur mission dans les mêmes conditions que celles visées à l'article 64 du décret du 23 mars 1967 pour les commissaires aux apports.
Articles 203-19, 203-20 et 203-24 du décret.
721 Si le choix de l’expert s’effectue sur le lieu de la future SE ou de l’une des sociétés promouvant
l’opération, et qu’il se situe en France.
722
Ils sont désignés par décision de justice, et ils établissent le rapport sous leur responsabilité. Il en résulte de l’alinéa 3 de l’article L 229-5 du Code de commerce, et de l’article R 229- 16 du Code de commerce.
723
Les conditions de l’accomplissement de leur mission sont posées par l’article R 225-7 du Code de commerce sur renvoie de l’article R 236-6 du même code.
724
Aux termes du § 1 de l’article 22 du Règlement SE, en lieu et place des experts opérant pour le compte de chacune des sociétés qui fusionnent, un ou plusieurs experts indépendants, au sens de l'article 10 de la directive 78/855/CEE, désignés à cet effet et sur demande conjointe de ces sociétés par une autorité judiciaire ou administrative de l'État membre dont relève l'une des sociétés qui fusionnent ou la future SE, peuvent examiner le projet de fusion et établir un rapport unique destiné à l'ensemble des actionnaires. Selon l’article 10 de la dite directive, « 1. Pour chacune des sociétés qui fusionnent, un ou plusieurs experts indépendants de celles-ci, désignés ou agréés par une autorité judiciaire ou administrative, examinent le projet de fusion et établissent un rapport écrit destiné aux actionnaires. Toutefois, la législation d'un État membre peut prévoir la désignation d'un ou plusieurs experts indépendants pour toutes les sociétés qui fusionnent, si cette désignation, sur demande conjointe de ces sociétés, est faite par une autorité judiciaire ou administrative. Ces experts peuvent être, selon la législation de chaque État membre, des personnes physiques ou morales ou des sociétés.
2. Dans le rapport mentionné au paragraphe 1, les experts doivent en tout cas déclarer si, à leur avis, le rapport d'échange est ou non pertinent et raisonnable. Cette déclaration doit au moins: a) indiquer la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé;
b) indiquer si cette ou ces méthodes sont adéquates en l'espèce et mentionner les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduisent, un avis étant donné sur l'importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ».
transforme725. Si la société se situe en France, un ou plusieurs commissaires à la transformation peuvent être désignés par le Tribunal de Commerce, selon les mêmes modalités que celles des commissaires aux apports, d’après l’article R 229-7 du Code de commerce sur renvoi de l’article R 229-21 du même Code.
572. En revanche, aucun expert n’est désigné pour élaborer un rapport sur le projet
de transfert de siège de la SE. Cela tient à l’essence même de l’opération.
573. Le rôle des experts varie en fonction du projet qui leur est soumis.
2) Contenu du rapport élaboré par les experts
574. Le mode de désignation de ces experts est le même. Pour autant leurs rôles
diffèrent selon la voie de constitution de la SE choisi. Le contenu de leurs rapports également.
575. Le rôle des commissaires à la constitution de la SE par transformation d’une
SA est très limité, contrairement à celui qui est afféré aux experts dans les autres voies de constitution. En effet, ils doivent seulement constater que la société dispose d’actifs nets au moins équivalents au capital social augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer726.
576. Cette mesure s’apparente à celle rencontrée lors de la transformation d’une
SA française en une autre forme de société. Cependant, cette disposition est moins souple que la règle française applicable aux SA, figurant à l’article L 225-245-1 du Code de commerce. Selon cet article, la société doit disposer « de capitaux propres au moins équivalents au capital social ». Par ailleurs, selon l’article L 225-244 alinéa 1er du même Code, la décision de transformation est prise sur le rapport des commissaires aux comptes.
577. Même si les dispositions applicables à la SA en la matière sont plus souples,
les dispositions du Règlement SE sont impératives. D’ailleurs l’ancienne formulation de
725 Article 37 § 6 du Règlement SE (relatif à la transformation d’une SA en SE). 726
l’article L 225-245-1 du Code de commerce a été rectifiée, ceci pour que le moindre doute soit dissipé727.
578. Pourtant, un doute subsiste. Il résulte de l’usage de la notion d’actif net, au
lieu de celle de capitaux propres. En effet, contrairement à la notion de capital social, ces deux notions sont propres à constituer un instrument fiable de gestion. Elles permettent d’évaluer avec plus de certitudes la situation financière de l’entreprise728. Pour autant, la notion d’actif net est plus difficile à saisir que celle de capitaux propres. Bien que la notion d’actif net soit employée dans la deuxième directive729, et reprise lors de sa transposition dans la législation française, elle a été abandonnée au profit de la notion de capitaux propres730. Contrairement à cette dernière notion, celle d’actif net est flou, en raison de la fictivité de certains actifs731. La précédente se calcule comme la somme des apports, des écarts de réévaluation, des bénéfices autres que ceux pour lesquels une décision de distribution est intervenue, des pertes, des subventions d'investissement et des provisions réglementées732. Aussi, il serait peut-être plus judicieux, de remplacer la notion d’actif net, par celle de capitaux propres. L’application de l’article s’en trouverait moins complexe, même si la procédure de transformation reste alourdie. En effet, d’une part, la
727 En effet, l’ancien article L 225-245-1 du Code de commerce, comme l’article L 225-244 alinéa 1er du
même code, dispose que le rapport doit attester « que les capitaux propres sont au moins équivalents au capital social ». La première version de l’article L 225-245-1 du Code de commerce, a été modifiée par la loi du 5 juillet 2005. En conséquent, le rapport doit attester que « la société dispose d'actifs nets au moins équivalents au capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ». Ainsi cet aspect de la procédure se distingue de celui existant lors de la transformation d’une SA.
728 Durant la vie de la société, le capital social constitue un seuil de référence, un paramètre dans
l’évaluation de la santé de la société, B. LECOURT, L’influence du droit sur la constitution de
groupements, op. cit., n° 326 s.
729 Deuxième directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976, tendant à coordonner pour les rendre
équivalentes les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l'article 58 deuxième alinéa du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital, Journal officiel n° L 026 du 31/01/1977 p. 0001 - 0013.
730 La loi n° 83-353 du 30 avril 1983 relatif aux obligations comptables des commerçants, a remplacé la
notion d’actif net, par celle de capitaux propres.
731 L’actif net correspondrait au solde du patrimoine social, la valeur nette de ses éléments d’actif après
déduction du passif réel, c'est-à-dire des dettes. Il correspondrait donc au capital social et autres capitaux propres, Y. REINHARD, « L’actif net des sociétés (les capitaux propres) », in Aspects actuels du droit
commercial français, Etudes dédiées à R. Roblot, LGDJ, 1984, p. 297. Ainsi, l’actif net est le reliquat de
valeurs patrimoniales qui resterait à répartir entre les associés une fois éteinte l’intégralité du passif social, capital et réserves exclus, Cl. CHAMPAUD, « Actif net inférieur au quart du capital social-Réévaluation d’éléments d’actifs permettant de rétablir le rapport minimum », RTD com., 1976, p. 120.
Cl. Champaud, « Dissolution pour perte des ¾ du capital social/Introduction légale de la notion d’actif net », RTD com., 1969, p. 506, « Distinction passif social et déficit d’exploitation », RTD com., 1967, p. 791 ; B. CORDIER, Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, LGDJ, 1988 ; F. GORE, « La notion de capital social », in Etudes offertes à R. Rodiere, Dalloz, 1981, p. 85 ; B. LECOURT,
L’influence du droit sur la constitution de groupements, op. cit., n° 330.
732 Il s’agit de la définition donnée par la loi n° 83-353 du 30 avril 1983 relatif aux obligations comptables
des commerçants, dans son article 22. Cette loi a été abrogée par le décret n° 2007-431 du 25 mars 2007, art 3 (V) JORF, 27 mars 2007.
décision des associés ne peut être prise sur le seul rapport du ou des commissaires aux comptes désignés, mais sur le projet de transformation. D’autre part, ces experts doivent attester que la SA dispose d’actifs nets au moins équivalents au capital social augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer.
579. Toutefois, comme le précise le considérant 13 du Règlement SE, la société
doit pouvoir exercer ses activités à l’échelle européenne. Elle doit donc disposer d’un patrimoine suffisant pour assurer qu’elle ait une dimension « raisonnable ». Le texte sur la transformation d’une SA française, n’envisage, qu’une transformation en une société qui nécessite moins de capitaux.
580. Dans le cas de la constitution d’une SE holding, le rapport écrit733, du ou des experts indépendants, destiné aux actionnaires de chaque société, doit faire état des difficultés d’évaluation des actions. Dès lors, il doit indiquer si le rapport d’échange des actions ou des parts, est pertinent et raisonnable, en précisant si les méthodes de calcul effectuées sont adéquates734. Par ailleurs, il doit faire état de la date à laquelle ont été arrêtés les comptes, qui ont servi à l’évaluation des parts ou actions concourant à la formation de la société holding735. Finalement, le contenu de ce rapport tient à l’opération de constitution d’une SE par voie de holding elle-même. En effet, chacune des personnes participant à l’opération, aura droit à des parts de la SE. Afin d’y parvenir, les parts concourant à la formation de cette société, devront être évalués.
581. Pour ce qui est du contenu du rapport élaboré par le ou les commissaires à la
constitution d’une SE par voie de fusion, il est le même que celui élaboré lors de la constitution d’une SE par voie de holding. Toutefois, contrairement à la création d’une SE par voie de holding, l’évaluation attribuée aux actions des sociétés participant à l’opération, n’est pas le seul élément qui doit apparaître dans le rapport. Il correspond
733
Le contenu du rapport du commissaire à la constitution d'une SE holding est précisé à l’article R 229-17 du Code de commerce.
734 Article 32 § 5 du Règlement SE. Les méthodes employées pour l’évaluation des parts, sont les mêmes
que celles requises lors de la constitution d’une SE par voie de fusion, et donc lors d’une fusion interne. A. COURET, « Les techniques de constitution de la SE », op. cit., p. 17, spéc. p. 22.
735
En effet, selon l’article R 229-17 du Code de commerce, « Outre les mentions du paragraphe 5 de l'article 32 du règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne, les commissaires à la constitution précisent, dans le rapport mentionné au troisième alinéa de l'article L 229-5, la date à laquelle ont été arrêtés les comptes qui ont servi à l'évaluation des parts ou actions concourant à la formation de la société européenne holding ». Et selon l’article L 229-5 du même code, « un ou plusieurs commissaires à la constitution d'une société européenne holding, désignés par décision de justice, établissent sous leur responsabilité un rapport destiné aux actionnaires de chaque société dont les mentions sont précisées par décret en Conseil d'Etat ».
également à celui qui est élaboré lors des fusions entre SA immatriculées en France. Sur cette étape de la procédure, le Règlement SE indique que les experts ont le droit de demander à chacune des sociétés qui fusionnent toutes les informations qu'ils jugent nécessaire pour leur permettre de remplir leurs missions736. Cette mesure a, par ailleurs, été étendue aux opérations de fusion en France737.
582. Le Règlement SE est muet sur cette étape de la procédure et le contenu du
rapport. Aussi, il faut se référer au droit national relatif à la fusion interne des SA738.
583. Selon le droit français, les commissaires à la fusion doivent vérifier que les
valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération, sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable739. En effet, le rapport doit indiquer, d’une part, le ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé. D’autre part, le caractère adéquat de cette ou ces méthodes employées ainsi que les valeurs auxquelles chaque méthode conduit. Un avis est donné sur l’importance relative de ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue. Enfin, le rapport doit indiquer les difficultés particulières d’évaluation, s’il en existe. Par ailleurs, lorsque l'opération de fusion comporte des apports en nature ou des avantages particuliers, le commissaire à la fusion, doit établir un rapport prévu à l'article L 225-147 du Code de commerce740. Pour finir, le commissaire à la fusion doit vérifier que le montant de l’actif net apporté, par la ou les sociétés absorbées, est au moins égal au montant de l'augmentation du capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion741.
736
Article 22 du Règlement SE.
737 Cette mesure apparait à l’article L 236-10 I du Code de commerce, et résulte de la loi du 3 07 2008, n°
2008-649.
738 En conséquence, il convient de se référer à l’article L 236-10 I du Code de commerce. 739
L’une des caractéristiques de la fusion est l’échange des droits sociaux. Il repose sur la parité (ou rapport d’échange). Elle est calculée à partir des évaluations des deux sociétés et doit être équitable pour qu’aucun