Chapitre I : Les conditions d’accès aux mesures de restructuration présentes dans le Règlement SE
Section 1 : Les prérequis dont les promoteurs à la constitution d’une SE doivent être dotés
A) Les personnes pouvant constituer une SE autre qu’une SE filiale
297. Selon le § 1 de l’article 1er du Règlement SE, la SE est constituée selon les conditions et les modalités prévues. Les modes de constitution sont assorties d’un
numerus clausus. Le Règlement décrit les conditions de constitution de seulement cinq
modes de création différents, elles figurent dans les articles 2 et 3 du texte. Elles sont toutes à l’initiative d’une personne morale. Celles qui n’y figurent pas ne sont pas autorisées.
416 R. SINAY, « Le droit des groupes dans le projet de statut des sociétés anonymes européennes », op. cit.,
p. 118. Mais pas au point que l’on ne puisse voir dans la SE, « « un cheval de course qui ne doive être utilisé que pour une entreprise à vocation européenne confirmée », à la manière des compagnies européennes qu’envisagea un temps le Conseil de l’Europe » » .
417
R. SINAY, « Le droit des groupes dans le projet de statut des sociétés anonymes européennes », op. cit., p. 118.
En effet, « la SE n'a pas vocation à concerner les sociétés dont le champ d'action se limite à la France. Ses modes de création n'y sont pas adaptés et les avantages qu'elle présente dans un tel cadre ne sont (parfois) pas plus intéressants que ceux de la SA ou de la SAS. En revanche, la SE peut s'avérer un instrument précieux pour certaines opérations ou formes d'organisation au sein d'un groupe européen, quelle que soit sa dimension » ; F. FAGES, M. MENJUCQ et L. VUIDARD, « L'introduction de la société européenne en droit français : un nouvel instrument au service des groupes de sociétés », op. cit., p. 30 s.
298. Des auteurs ont élevé des doutes, en combinant les articles 15 et 9 du
Règlement SE d’une part et en observant le 12e considérant de ce Règlement d’autre part418. Selon ces articles les dispositions nationales applicables à certaines SA, sont également applicables aux SE constituées par la voie d’une offre de titres au public. Ainsi qu’aux SE qui souhaitent faire usage de certains instruments financiers419. En dehors du domaine du Règlement SE, la constitution de cette société pourrait être prévue sur le fondement du droit des SA. Les autres modes de constitution ne seraient alors encadrés par le Règlement SE que pour assurer la protection des associés, des salariés et des tiers.
299. Pourtant, le Règlement SE ne fait aucun renvoi vers le droit national pour
élargir les modes de formation d’une SE420. Il faut s’en tenir aux quatre modes, voire aux cinq, de constitution clairement établi par ce Règlement421. La constitution d’une SE n’est pas accessible à toutes les personnes morales, elle est dépendante de la forme juridique initiale422.
300. La SE s’adresse principalement aux SA. Ces dernières se voient offrir
plusieurs modes de création possibles : la SE holding, la SE filiale, la SE par voie de transformation d’une SA, ou encore la SE par voie de fusion transfrontalière. En revanche, les SARL (ou leur équivalent dans les Etats membres) sont limitées à la constitution d’une SE holding ou d’une SE filiale.
301. La restriction de l’accès à la SE au moyen de la fusion transfrontalière aux
seuls SA, peut sembler regrettable. D’autant que contrairement au Règlement SE, la 10e directive permet à toutes les sociétés de capitaux (en France il s’agit des sociétés en commandites par actions, des SAS, des SARL, des SA et des SE) de pouvoir participer à
418 F. COLLIN, J.-Ph. DOM et J.-C. PAROT, « La société européenne », op. cit., p. 5 ; J.-Ph. DOM, « La
société européenne-Aspects de droit des sociétés », op. cit, p. 77. Selon ce dernier, « en dehors des cas prévus par le Règlement, une SE peut être constituée comme une SA de droit national ».
419 Selon le 12e considérant du préambule du Règlement, « les dispositions nationales applicables aux
sociétés anonymes qui proposent leurs titres au public ainsi qu'aux transactions de titres doivent également s'appliquer lorsque la SE est constituée par la voie d'une offre de titres au public ainsi qu'aux SE qui souhaitent faire usage de ce type d'instruments financiers ».
420 Voir infra.
421« Il n’est pas contesté que la forme de société européenne s’adresse à des entreprises qui ont des activités
et un projet européens. Pour autant, les conditions mises à la création d’une SE paraissent trop restrictives. La raison pour laquelle il est fait obstacle à la création d’une SE ex nihilo n’est pas toujours comprise, alors même qu’une société coopérative européenne peut, elle, être créée directement par des fondateurs qui doivent seulement provenir de différentes nationalités européennes », cf. N. LENOIR, La Societas Europaea ou SE : pour une citoyenneté européenne de l'entreprise, op. cit., p. 110.
La SE peut être constituée par voie de fusion, de holding, de filiale, de transformation d’une SA en SE. Une SE peut aussi créer une filiale.
422
des fusions transfrontalières423. De plus, le rapport Lenoir propose d’étendre cette voie d’accès à l’ensemble des capitaux424. La même proposition est faite en réaction à la restriction de l’accès de la SE holding.
302. Cependant, la création d’une SE s’inscrit dans un projet global. Elle n’a pas
pour seul objectif, par exemple, de mettre en place une fusion transfrontalière. D’ailleurs, la possibilité de créer une SE par voie de fusion transfrontalière, résulte d’un savant mélange de règles matérielles issues du Règlement SE et aux renvois que ce dernier opère vers le droit national. Or, ce renvoi vers le droit national des SA est possible car le régime des SA a été harmonisé par la directive relative aux fusions internes.
303. La question de l’élargissement du cercle des personnes pouvant accéder à la
formation d’une SE, conduit à s’interroger sur son accès aux PME. Bien que la SE a pour modèle la SA, elle peut, néanmoins, convenir à ce type de sociétés car beaucoup ont la forme de la SA425. Les conditions relatives aux entités fondatrices n’ont pas a priori pour effet d’en exclure les PME en réservant la SE aux seuls grands « groupes industriels et commerciaux »426.
304. La SE est un indéniable outil de restructuration427, qui reste malgré tout inadapté à certaines PME. Un capital minimum de 120 000 euros est une première contrainte. Un modèle sociétaire s’apparentant à la SA peut être bien trop contraignant et lourd pour certaines PME. D’où l’espoir grandissant de voir concrétiser la société privée européenne, la SPE428.
305. En effet, il semble que la SPE soit intéressante pour certaines PME, non pas
parce que ces dernières ne pourraient pas avoir accès à la SE mais parce qu’elle serait plus adaptée que cette dernière. La SPE est voulue comme étant une structure de droit
423 La directive précise que la participation à ces opérations est ouverte à toute nouvelle forme nationale de
sociétés de capitaux répondant aux conditions de garanties exigées ; O. DU MOTTAY et F. FAGES, « Société européenne et fusions transfrontalières », op. cit., p. 77
424
Cf. N. LENOIR, La Societas Europaea ou SE : pour une citoyenneté européenne de l'entreprise, op. cit., p. 121.
425
J. BEGUIN, « L’avènement de la société européenne », op. cit., p. 75.
426 J. BEGUIN, ibid, p. 75.
427 « La SE a été conçue […] essentiellement [comme] une « société de sociétés » destinée à être utilisée
dans des montages sociétaires transfrontaliers », cf. J.-P. BERTREL, « La société européenne-Aspects du droit des sociétés », in La société européenne, op. cit., p. 50 s.
428
LECOURT B., « La société privée européenne a-t-elle encore un avenir ? (à propos du retrait de la proposition de règlement) », op. cit., p. 133
commun européen, facilement accessible, qui « assure et garantit une liberté contractuelle très importante à ses partenaires »429. Ce statut a pour but d’offrir un outil juridique simple et malléable à certaines PME, notamment en leur offrant plus de liberté statutaire430.
306. La création de la SE est accessible aux seules personnes morales, car le
Règlement ne prévoit pas qu’elle puisse être créée par des personnes physiques. Pourtant, cette affirmation n’est pas tout à fait exacte. La SE est une société de sociétés, sous réserve de la constitution de la SE par voie de transformation d’une SA en SE, énoncée à l’article 2 § 4. En effet, la SA étant accessible aux personnes physiques, ces dernières peuvent composer une SE, et même exclusivement la composer, par le biais de la transformation d’une SA en SE. Il en est de même dans le cas où une SE est créée par voie de fusion transfrontalière. Les actionnaires, qui peuvent aussi bien être des personnes physiques ou morales, de la nouvelle société, sont issues des différentes sociétés qui ont fusionnées. De même, lorsqu’une SE est issue d’une fusion absorption, les actionnaires de la société absorbée troquent leurs titres contre ceux de la société absorbante, selon la parité d’échange, tel qu’il résulte de l’article L 236-3 du Code de commerce431. La SE est donc indirectement accessible aux personnes physiques432. A la différence des autres formes sociales, elle « révèle son originalité » en ce qu’elle suppose toujours l’initiative d’une personne morale pour sa constitution433.
307. Ainsi, les formes sociales pouvant accéder à la formation d’une SE, varie
selon le mode de constitution choisi. Contrairement aux autres voies de constitution de la SE, la création d’une SE filiale n’est pas ouverte qu’aux SA et SARL.