Les dispositions communes à la constitution d’une SE holding et d’une SE filiale

201. Selon l’article 15 §1 du Règlement, sous réserve des dispositions du présent

règlement, la constitution d'une SE est régie par la loi applicable aux SA de l'État où la SE fixe son siège statutaire. Selon le considérant n° 20 du Règlement SE et l’article 10 du même texte, d’une part, les dispositions du droit des États membres et du droit de l’Union européenne s’appliquent dans les domaines non couverts par le Règlement. D’autre part, la SE est traitée par chaque Etat membre comme une SA, constituée selon le droit de l’Etat membre, dans lequel la SE a son siège statutaire.

202. En conséquence, puisque le droit applicable n’est pas celui de l’Etat membre

dont relève chacune des sociétés participantes, les conflits de lois sont évités. Si les modalités de souscription des titres de la SE filiale étaient régies par le droit de l’Etat membre dont relève chacune des sociétés participantes, la définition de la filiale donnée par chacune des législations, entrerait en conflit321. Il en est de même pour la souscription de titres de la SE holding.

203. Les modalités de constitution d’une SE holding connaissent un fond commun

avec la procédure de constitution d’une SE par voie de fusion transfrontalière, et la

321 _{Ingénierie financière, fiscale et juridique, (sous la direction) de P. Raimbourg et M. Boizard, Dalloz}

action 2006/2007, la société européenne, M MENJUCQ, ch 57, p. 828. M. MENJUCQ, « Premiers pas et premier bilan de la société européenne en France », op. cit., p. 253, n° 34.

Selon l’article 36 du Règlement SE, « sont applicables aux sociétés ou autres entités juridiques participant à l'opération les dispositions qui régissent leur participation à la constitution d'une filiale ayant la forme d'une société anonyme en vertu du droit national ».

procédure de transfert de siège social d’une SE. Mais le nombre de mesures y afférant sont moindres322. Contrairement aux deux autres procédures précédemment évoquées, la constitution d’une SE holding n’a pas eu à faire l’objet de nombreuses concertations de la part des Etats membres, ce qui a éludé de nombreux obstacles.

204. Quant aux dispositions relatives à la constitution d’une SE filiale, elles se

résument à deux articles du règlement SE. D’une part, l’article 35 qui renvoie à l’article 2 § 3 du Règlement pour les conditions de localisation des entités, indique celles autorisées à promouvoir la constitution de la filiale SE. D’autre part, l’article 36 fait référence aux législations nationales pour les dispositions régissant la participation de ces entités à la constitution d’une filiale.

205. L’article 15 § 1 du Règlement SE indique clairement que (sous reserve de

ses propres dispositions) la constitution d’une SE est régie par la loi applicable de la SA, du lieu d’immatriculation de la SE. Cela suffit à comprendre que les modalités de constitution d’une SE filiale, relèvent du même droit applicable. Le Règlement SE via son article 36 vient le marteler.

206. Selon ce dernier, les entités juridiques, quelques soient leurs formes,

promouvant l’opération, se voyent appliquées les dispositions qui régissent leurs participations à la constitution d’une filiale ayant la forme d’une SA en vertu du droit national323.

208. La jurisprudence française a, dans un premier temps324, considéré que la décision de créer une filiale était une mesure grave relevant de l’assemblée générale extraordinaire des associés, si cette décision émane d’une structure sociale325. D’autant qu’une telle décision détourne les capitaux de leur vocation initiale, l’assemblée générale

322

Voir infra sur les modalités de constitution d’une SE holding.

323 _{Aux termes de l’article 36 du Règlement SE, « sont applicables aux sociétés ou autres entités juridiques}

participant à l'opération les dispositions qui régissent leur participation à la constitution d'une filiale ayant la forme d'une société anonyme en vertu du droit national ».

Au droit de l'Etat membre dont relève chacune des sociétés participant qui est applicable à la constitution d'une filiale sous forme de société anonyme, M. MENJUCQ, « Premiers pas et premier bilan de la société européenne en France », op. cit., p. 253, n° 35.

324 _{« Des statuts qui autorisent une société anonyme à faire des opérations d'une nature déterminée ne}

l'autorisent à procéder à ces opérations que pour elle-même et non à créer une société nouvelle, ayant pour objet de procéder à ces mêmes opérations pour le compte d'autrui », cf. CA Alger, 20 août 1910 et, sur pourvoi, Cass. civ., 16 février 1911, J. Soc., 1914, p. 414, note WAHL.

325 _{L’organe compétent pour chaque personne pouvant accéder à la SE filiale, varie selon l’entité qui}

d’extraordinaire est alors seule compétente pour statuer, comme pour toutes les modifications des statuts.

209. Il est aujourd’hui admis, qu’il s’agit d’une opération de gestion et, qu’en tant

que telle, la décision d’apport à une société relève du pouvoir des dirigeants sociaux326. Pourtant, il faut que l’objet social de la société filiale soit le même que celui de la société qui promeut l’opération, pour que cette dernière soit perçue comme un mode de réalisation du dit objet social. Si il en résulte une modification de son objet statutaire, alors la décision relève de la compétence de l’assemblée générale des actionnaires. L’opération d’apport doit être conforme à l’intérêt propre de la société apporteuse, sous peine d’engager la responsabilité civile de ses dirigeants, voir même leurs responsabilités pénales pour abus de biens sociaux, si ils sont intéressés directement ou indirectement dans la société bénéficiaire de l’apport327.

210. En revanche, la création d’une holding ou d’une filiale font naître des

difficultés quant aux règles à appliquer pour la souscription des titres. Les dispostions relatives à la souscription des titres d’une SE filiale et holding sont celles qui font l’objet d’une attention plus particulière.