Chapitre I : Les conditions d’accès aux mesures de restructuration présentes dans le Règlement SE
Section 1 : Les prérequis dont les promoteurs à la constitution d’une SE doivent être dotés
B) Les personnes pouvant constituer une SE filiale
429 B. FIELD, (table animée et introduite par), « La societas privata europaea », in Les formes de sociétés de
la SE à la SPE, Rev. Lamy droit des aff., avril 2009, n° 37, p. 93. « La SPE se présente comme une société
fermée caractérisée par un fort affectio societatis », J.-P. BERTREL, « La société européenne-Aspects du droit des sociétés », op. cit, p. 50 s.
430 Pour la place de la liberté statutaire laissée par le Règlement SE, voir infra. 431
Voir infra.
432 Dans le même sens, « c’est un privilège de personnes morales », sous réserve toutefois pour les
personnes physiques de s’associer au processus de constitution ; A. COURET, « Les techniques de constitution de la société européenne », op. cit., p. 17.
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308. Une SE filiale peut être créée par toutes les personnes morales ayant une
activité économique au sens de l’article 48 du Traité CE. Selon les termes de l’article 35 du Règlement SE, une SE filiale peut être constituée par les personnes énoncées à l’article 2 § 3 du même texte en souscrivant des actions434. Il peut s’agir aussi bien de sociétés, au sens de l'article 48, 2e alinéa, du Traité CE435, que d'autres entités juridiques de droit public ou privé, constituées selon le droit d'un État membre et ayant leur siège statutaire et leur administration centrale dans l’Union.
309. Le Règlement SE ne donne pas de supplément relatif sur ces autres entités
juridiques pouvant participer à la constitution d’une SE filiale. Cependant, celles qui peuvent y participer sont les mêmes que celles qui peuvent promouvoir la constitution d’une filiale. Lorsque ni le Règlement SE, ni les dispositions relatives à la SE française, ne prévoient de mesures spécifiques, il faut se référer au droit national relatif à la SA française436.
310. Les SA437, les SARL, les sociétés civiles, les GIE, les associations ayant une activité économique, ainsi que les personnes morales de droit public, peuvent promouvoir la constitution d’une SE filiale.
311. Les sociétés commerciales et civiles françaises, dotées de la personnalité
morale, les groupements d'intérêt économique, peuvent fondater d'autres sociétés en souscrivant des parts ou des actions de celles-ci438. Cette souscription est soumise aux
434 « Les sociétés, au sens de l'article 48, deuxième alinéa, du traité, ainsi que d'autres entités juridiques de
droit public ou privé, constituées selon le droit d'un État membre et ayant leur siège statutaire et leur administration centrale dans la Communauté, peuvent constituer une SE filiale en souscrivant ses actions, si deux d'entre elles au moins:
a) relèvent du droit d'États membres différents, ou
b) ont depuis au moins deux ans une société filiale relevant du droit d'un autre État membre ou une succursale située dans un autre État membre ».
435 « Par sociétés, on entend les sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et
les autres personnes morales relevant du droit public ou privé, à l'exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif ».
436 C’est ce qu’il résulte de la combinaison de l’article 9 et 3 §1 du Règlement SE.
437 Toutefois, il faut tenir compte du fait que la constitution d'une SA avec conseil d'administration nécessite
la présence d'au moins un actionnaire personne physique pour assumer les fonctions de président du conseil et que la constitution d'une SA avec conseil de surveillance nécessite la présence d'au moins deux actionnaires personnes physiques pour assumer les fonctions de président et de vice-président du conseil.
438 Cette souscription est soumise aux conditions énoncées par les articles L 233-1 à L 233-30, L 247-1
et L 247-3 du Code de commerce et par les articles R 233-1 à R 233-19 du Code de commerce (les articles 247 à 251 du décret no 67-236 du 23 mars 1967).
En effet, les titres souscrits permettent d’augmenter la valeur du patrimoine social de la société ou du groupement souscripteur, en tombant dans leurs portefeuilles titres. Cette souscription profite donc indirectement aux associés, ce qui permet de justifier cette opération. Il est important de le préciser puisque un GIE ne peut participer à cette opération que si elle contribue à développer ou à faciliter le
conditions énoncées par les articles L 233-1 à L 233-30, L 247-1 et L 247-3 du Code de commerce et par les articles R 233-1 à R 233-19 du même Code439. Les titres souscrits permettent d’augmenter la valeur du patrimoine social de la société ou du groupement souscripteur, « en tombant » dans leurs portefeuilles titres. Cette souscription profite indirectement aux associés, ce qui permet de justifier cette opération. Il est important de le préciser, puisque un GIE ne peut participer à cette opération que si elle contribue à développer ou à faciliter le développement économique de ces membres. Dans les sociétés, la participation à la constitution d’autres sociétés se fait par l’intermédiaire d’une personne physique qui se trouve être le représentant légal ou le mandataire désigné.
312. Les associations, ayant une activité économique, dotées de la personnalité
morale, peuvent également participer à la constitution d’une société, à la condition qu’elle favorise la réalisation de son objet440.
313. Pour une personne morale de droit public, promouvoir la constitution d’une
société, dépend de sa nature, selon qu’elle soit, l’Etat, un établissement public ou encore une collectivité locale. Dans le premier cas, une loi est nécessaire lorsque l’Etat prend une participation majoritaire (il en est de même pour qu’une nationalisation puisse avoir lieu). Dans le second cas, la participation à la constitution de la société ne pourra avoir lieu, si l’activité est étrangère à l’objet de l’établissement public (selon les principes de la liberté du commerce et de l’industrie et de spécialité). Pour le troisième cas, la participation des collectivités locales (départements, communes) à la constitution d’une société commerciale ne peut avoir lieu que si elle a pour objet l’exploitation de services publics locaux ou des activités d’intérêt général441.
développement économique de ces membres. Et dans les sociétés, la participation à la constitution d’autres sociétés se fait par l’intermédiaire d’une personne physique qui se trouve être le représentant légal ou le mandataire désigné.
439 (Les articles 247 à 251 du décret no 67-236 du 23 mars 1967).
440 Cette capacité de devenir associé d'une société est clairement admise ; Avis du Conseil économique et
social, 4 févr. 1993, cité par BINI et ROTH, La création de sociétés filiales par une association, Bull. Joly 1996, p. 658 ; Rép. min. à QE no 8532, JO Sénat Q. 2 févr. 1995, p. 279, Bull. Joly 1995, p. 262, indiquant qu'une association peut ainsi être associé unique d'une EURL.
Par le biais de la filiale, l'association va pouvoir souvent trouver une réponse à des difficultés que l'exercice d'activités économiques peut entraîner pour elle-même, tel que la constitution d’une structure permettant d'intégrer des partenaires commerciaux ou encore la constitution d’une filiale commune.
Cela étant, on ne doit pas perdre de vue que l'association pourrait en certains cas être qualifiée de dirigeant de fait de la filiale, ou encore voir son patrimoine jugé confondu avec celui de cette filiale, avec les risques financiers qui en découlent.
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314. Ainsi, l’accès à la société européenne est beaucoup moins exclusif qu’il ne
l’était dans les versions précédentes du Règlement SE442. Il est même qualifié de réel progrès443, puisque un nombre élargi de personnes morales de droit public ou privé peuvent avoir accès à la SE, selon le moyen de constitution envisagé. Ce dernier varie en fonction de la stratégie adoptée par les personnes qui promeuvent l’opération de constitution de la SE. Mais, également en fonction de la forme du groupement de ceux qui veulent y accéder. A l’instar, du nombre élargi de formes juridiques de personnes qui peuvent avoir accès à la SE, on peut se demander si les moyens de constitution ne sont pas plus nombreux qu’il n’y parait. Toutefois, il convient de s’en tenir à ceux qui figurent aux articles 2 et 3 du Règlement SE.
315. Aux conditions devant être tenues par les entités fondatrices, s’attachent aussi
des conditions d’extranéité444. Les partenaires à la création d’une SE, doivent connaître une dimension transnationale.
§ 2 : La dimension transnationale des partenaires à la création d'une SE
316. La SE a pour but de faciliter la coopération et la mobilité de sociétés et
entités, dans les Etats membre de l’Union européenne. Les conditions d’accès à la SE sont donc limitées, puisqu’elle est un instrument de rapprochement des sociétés dans l’espace transnational. Ainsi, les entités juridique souhaitant créer une SE, doivent répondre à des conditions de localisation, afin de satisfaire cette nature transnationale de la SE (A).
317. Par ailleurs, les personnes souhaitant promouvoir la constitution d’une SE
doivent au préalable, respecter des conditions d’antériorité et d’extranéité. Une entreprise nouvelle ne peut constituer ex nihilo une SE. Dans le cas contraire, il est impossible de vérifier sa vocation européenne, quant à son rattachement et son activité antérieure445. En conséquence, la dimension européenne des entités promouvant la constitution d’une SE, doit être au préalable vérifiée (B).
442 Voir par exemple la proposition de Règlement du 16 mai 1991, JOCE n° C 176 du 8 juillet 1991. 443 A. COURET, « Les techniques de constitution de la société européenne », op. cit., p. 17 s.; M.
MENJUCQ, « La société européenne : enfin l’aboutissement ! », D., 2001, p. 1085 s.
444 Voir supra.
445 Et « qui dit concentration d’entreprises dit nécessairement concentration d’entreprises préexistantes », Y.
LOUSSOUARN, « La proposition d’un statut des sociétés anonymes européennes et le droit international privé », op. cit., p. 383.