Section 1 : L’articulation des dispositions européennes et nationales
A) Publication du projet de constitution d’une SE ou de transfert du siège social de la SE
586. Quelque-soit le mode de constitution choisi, ces avis doivent être publiés un
mois avant la date de la première assemblée, devant se prononcer sur l’opération. Les indications publiées différent bien entendu selon le projet concerné. Les modalités de publication sont renvoyées au droit national dont les sociétés participatives relèvent. Néanmoins, l’objectif reste le même. L’information doit être diffusée et circuler dans les différents Etats où se trouvent les sociétés promouvant la constitution d’une SE742. La publicité est l’une des pièces maitresses de la construction du droit de l’Union européenne
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. Elle est un élément de sécuritéaussi bien qu’incomparable qu’incontournable.
587. Les modalités de publication du projet de constitution d’une SE par voie de
holding, a lieu selon celles prévues par la loi de l’Etat744 pour chacune des sociétés promouvant l’opération. Dès lors, le projet de constitution d'une SE holding fait l'objet, pour chaque société immatriculée en France qui participe à l'opération, d'un avis. Il est
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En France, les vecteurs de la publicité légale sont d’une part, les journaux d’annonces légales ayant pour mission d’assurer une information de proximité. D’autre part, le greffe du tribunal de commerce, chargé de la tenue du registre du commerce et des sociétés (RCS), assurant une information sur demande. Et enfin, le BODACC, qui rend compte des enregistrements faits dans les greffes.
743 B. LECOURT, L’influence du droit sur la constitution de groupements, op. cit., n° 474 s.
744Les sociétés immatriculées en France participant à la constitution d'une SE holding sont soumises aux
formalités de publicité fixées par le décret no 2006-448 complétant l'article L 229-5 du Code de commerce. Les modalités prévues sont conformes à l’article 3 de la directive 68/151/CEE
inséré d’une part, dans un journal habilité à recevoir des annonces légales dans le département du siège social, et d’autre part au Bulletin des annonces légales obligatoires. Ceci, lorsque les actions, de l'une au moins de ces sociétés, sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou lorsque les actions ne revêtent pas toutes la forme nominative745. En outre, le projet de constitution, des sociétés immatriculées en France, doit être déposé au greffe du tribunal de Commerce dans le ressort duquel la société est immatriculée. L’ensemble de ces informations doivent être déposées et publiées un mois au moins avant la date de la première assemblée appeler à statuer sur l’opération746.
588. Quant au projet de constitution d’une SE par voie de transformation d’une
SA immatriculée en France, il fait l'objet d'un avis inséré dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, dans le département du siège social, ainsi qu'au Bulletin des annonces légales obligatoires. Avec la réserve que les actions de la société soient admises aux négociations sur un marché réglementé ou lorsque ses actions ne revêtent pas toutes la forme nominative747. En outre, ce projet doit être déposé au greffe du tribunal dans le ressort duquel la société est immatriculée748. La publication du projet et son dépôt doivent avoir lieu un mois au moins avant la date de la première assemblée appelée à statuer sur l’opération749.
589. Il en est de même en cas de constitution d’une SE par voie de fusion. Le
dépôt et la publication du projet de constitution, doivent avoir été effectués un mois au moins avant la date de la première assemblée, appelée à statuer sur l’opération de constitution de cette société par voie de fusion750. Le projet de constitution d’une SE par voie de fusion, élaboré par une société relevant du droit français, doit être d’une part publié au BODACC751, et d’autre part au BALO, si la société fait appel public à
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Article R 229-15 alinéa 1er du Code de commerce
746 Dernier alinéa de l’article R 229-15 du Code de commerce.
747 Par ailleurs, l’article R 229-20 du Code de commerce, indique les différents éléments qui doivent figurer
sur l’avis.
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Article L225-245-1 alinéa 2 du Code de commerce.
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La période qui sépare la publication et le dépôt du projet de constitution de la SE par voie de transformation, est établie par l’article R 229-20 du Code de commerce. Par ailleurs toutes les modalités de publication sont prévues par ce même article.
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Dans le silence du Règlement SE, il faut se référer au dernier alinéa de l’article R 236-2 du Code de commerce.
751 Le BODACC est le bulletin où doivent être insérés aussi bien les avis prévus par les articles R 123-31 et
suivants du Code de commerce sur le RCS, que ceux prévus par le même code et par tous les autres textes législatifs ou réglementaires, tel que par l’article R 123-209 du Code de commerce le décrit.
l’épargne752. En outre, le projet de constitution doit être déposé au greffe du Tribunal de
Commerce, du lieu du siège social de chacune des sociétés immatriculées en France, qui participe à la constitution de la SE753.
590. En effet, selon le Règlement SE, chacune des sociétés qui projettent de
constituer une SE par voie de fusion, doit publier son projet dans le bulletin de national de l’Etat dont chacune relève, sous réserve des exigences supplémentaires exigées de l’Etat membre dont relève la société « désireuse de fusionner »754. Ainsi, la forme, la dénomination sociale et le siège statutaire de chacune des sociétés qui fusionnent, et de la SE qui en est issue, doivent être publiés au BODACC de chacune des sociétés promouvant l’opération. De même, les modalités d’exercice des droits des créanciers et des actionnaires minoritaires des sociétés concernées doivent être mentionnées, de manière à ce qu’une information exhaustive apparaisse.
591. Cependant, les différents éléments précédemment cités qui figurent à l’article
21 du Règlement SE, ne sont pas les seuls à faire l’objet d’une publication. Les sociétés participant à la constitution de la société, doivent respecter les exigences supplémentaires formulées par l’Etat membre dont relève la société concernée. En conséquence, l’avis publié doit également contenir les indications énumérées par le droit national des fusions nationales. Ces indications ont principalement trait aux modalités relatives aux actions755.
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Conformément à la Rép. Min. n° 24842, publiée au JO du 28 février 2006, p. 3229, et à la Rép. Min. n° 16779, JOANQ 1er juillet 2008, p. 5631 NB, qui confirme la précédente, les règles de publicité de droit commun des fusions, s’applique à la publication du projet de constitution d’une SE par voie de fusion. En conséquence, les mesures de publicité décrites dans l’article R 236-2 du Code de commerce, s’appliquent.
Cependant, selon l’article R 236-2-1 du même Code, l’insertion par l'article R 236-2 du Code de commerce n'est pas requise lorsque pendant une période ininterrompue commençant au plus tard trente jours avant la date fixée pour l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ou de scission, la société publie sur son site internet le projet de fusion ou de scission, dans des conditions de nature à garantir la sécurité et l'authenticité des documents. En revanche, lorsque le site internet n'est plus accessible pendant
une période ininterrompue d'au moins vingt-quatre heures, le projet de fusion ou de scission fait l'objet d'un avis publié, sans délai, selon les modalités de l'article R 236-2 du même Code.
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De plus, le registre auprès duquel les actes visés à l'article 3 § 2, de la directive 68/151/CEE753 ont été déposés pour chacune des sociétés qui fusionnent, ainsi que le numéro d'inscription dans ce registre, doivent également être publiés BODACC.
754 Ainsi, l’article 21 du Règlement SE, renvoie à la législation nationale, de chacune des sociétés, pour les
modalités de publication d’un projet de constitution d’une SE par voie de fusion. Toutefois, cet article précise les différents éléments qui font l’objet d’une publication.
755 En effet, selon l’article R 236-2 du Code de commerce, l’avis dont fait l’objet le projet de fusion, doit
contenir, « 1° La raison sociale ou la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle, la forme, l'adresse du siège, le montant du capital et les mentions prévues aux 1° et 2° de l'article R 123-237 pour chacune des sociétés participant à l'opération ; 2° La raison sociale ou la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle, la forme, l'adresse du siège et le montant du capital des sociétés nouvelles qui résultent de l'opération ou le montant de l'augmentation du capital des sociétés existantes ; 3° L'évaluation de l'actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ; 4° Le rapport
En effet, l’avis publié doit faire apparaître le rapport d'échange des actions et, le cas échéant, le montant de la soulte ; avec les modalités de remise des actions de la SE ; ainsi que la date à partir de laquelle ces actions donnent le droit de participer aux bénéfices et pour finir toute autre modalité particulière relative à ce droit.
592. Enfin, en ce qui concerne le dépôt du projet de transfert du siège social de la
SE (immatriculée en France), il présente des dispositions similaires à celles qui accompagnent le dépôt du projet de constitution d’une SE. Cependant, il existe une différence notable, quant au délai qui sépare la publication du projet et sa soumission au vote des associés. Un mois avant que l’assemblée générale extraordinaire se prononce sur le transfert du siège social de la société, les actionnaires et les créanciers de la SE peuvent obtenir sur simple demande de leurs parts (et gratuitement) des documents dans le but d’examiner le projet de transfert et le rapport756. Ainsi, d’une part, les associés pourront voter en connaissance de cause, après avoir fait murir leurs réflexions, et d’autre part, les créanciers pourront, au terme de l’examen du projet, décider ou non de former une opposition à l’opération757. Une disposition similaire existe au bénéfice des associés et des créanciers, des sociétés créatrices d’une SE par voie de fusion758.
593. La mise à disposition de ces documents doit avoir lieu un mois avant
l’assemblée générale. En revanche, la décision de transfert ne peut intervenir que deux mois après la publication du projet de transfert759. En conséquence, le projet (complété du rapport) est déposé au greffe du Tribunal dans le ressort duquel la société est immatriculée. Ce deux mois au moins avant la date de la première assemblée appelée à statuer sur le transfert. Il fait l’objet d’un avis au journal d’annonces légales du département du siège de la SE immatriculée en France, ainsi qu’au BALO, si la société fait appel public à l’épargne ou si ses actions ne revêtent pas toutes la forme nominative760.
d'échange des droits sociaux ; 5° Le montant prévu de la prime de fusion ou de scission ; 6° La date du projet ainsi que les date et lieu des dépôts prescrits par le premier alinéa de l'article L 236-6 ».
756 Article 8 § 4 du Règlement SE.
757 L’examen des documents ne peut se faire qu’au siège de la société. Cette disposition n’a pas pour but de
préserver les stratégies de la société. En effet, une copie de ces documents peut leur être fournie gratuitement sur simple demande de leur part.
758 L’article R 226-3 du Code de commerce prévoit la mise à disposition de documents un mois avant la
date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet.
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Le délai qui sépare la publication du projet et la décision du transfert est prévu par l’article 8 § 6 du Règlement, et il est repris par le dernier alinéa de l’article R 229-3 du Code de commerce.
760 Par ailleurs, selon l’article R 229-3 du Code de commerce, cet avis doit indiquer les mentions prévues
pour la modification des statuts, ainsi que les différentes mentions figurant dans ce même article, parmi lesquelles, les mentions prévues aux 1e et 2e alinéa de l'article R 123-237 du même Code. En effet, l’article
594. Contrairement aux différents mode de constitution d’une SE, le délai de
publication du projet de transfert, est de deux mois avant la date de la première assemblée appelée à statuer. Le délai est donc allongé de un mois.
595. Ces différents délais impartis permettent, entre autre, aux associés de faire
murir leurs réflexions. En effet, ce n’est qu’à la suite de l’écoulement de ces délais, que le projet de constitution d’une SE, ou de son transfert, pourra être soumis aux assemblées générales extraordinaires des associés.
B) La soumission du projet de constitution d’une SE ou du transfert du siège social