Il arrive fréquemment que ce soit le représentant (direct) d’une partie qui adhère à une clause pour solde de tout compte, que ce soit dans le cadre d’un rapport de mandat (1) ou d’assurance (2). Dans un contexte de faillite, il arrive que ce soit le créancier cessionnaire (art. 260 LP) qui conclut une transaction portant alors sur les droits de la masse (3).
1) Représentation dans le cadre d’un rapport de mandat a) Pouvoirs du mandataire
Une résolution amiable des litiges n’empêche pas que les parties soient assistées d’un avocat, par exemple parce qu’une action judiciaire a été préalablement envisagée ou que l’affaire présente un certain niveau de complexité. De simple conseiller dans les négociations, l’avocat peut revêtir activement le rôle de négociateur et, au besoin, conclure au nom et pour le compte de son client un règlement du litige (art. 32 al. 1 CO), pour autant qu’il soit investi des pouvoirs nécessaires.
A teneur de l’art. 396 al. 3 CO en particulier, le mandataire doit disposer de pouvoirs spéciaux afin de pouvoir transiger. La disposition protège le mandant des risques qu’il encourt à être représenté dans le cadre de négociations, notamment lorsque ces dernières conduisent à la renonciation directe et définitive à des droits incertains ou litigieux507.
Eu égard à sa portée sur les droits du mandant, le pouvoir spécial de transiger doit être accordé de manière expresse. La forme écrite est à ce titre usuelle et recommandable pour des questions probatoires, sans pour autant être exigée508. La procuration proposée par l’Ordre des Avocats de Genève mentionne par exemple :
« […] L’avocat aura les pouvoirs les plus étendus pour faire tout ce qu’il jugera nécessaire ou utile à l’accomplissement de son mandat. Plus spécialement, l’avocat pourra : […]
négocier et conclure tout accord, se désister ou acquiescer en tout ou partie. »509
b) Responsabilité du mandataire
La procuration autorise le mandataire à transiger au nom et pour le compte du mandant, mais ne décharge pas la responsabilité du premier envers le second.
Si le mandant considère que le devoir de diligence a été violé, dans la conduite
507 BaK OR I-WEBER,CO 396 N 14 s.
508 BaK OR I-WEBER,CO 396 N 14.
509 Modèle disponible sur le site internet de l’Ordre des avocats de Genève.
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des négociations ou la conclusion de l’accord, il peut intenter une action en responsabilité sur la base de l’art. 398 al. 2 CO.
Il en va ainsi des clients qui ouvrent action contre leurs anciens avocats, parce qu’ils estiment avoir été liés par un accord pour solde de tout compte conclu au terme de négociations conduites en violation de la diligence requise510. Il y a notamment violation du devoir de diligence quand l’avocat n’a pas suffisamment informé son client sur les avantages et les désavantages d’une telle réglementation des rapports entre les parties511.
2) Représentation dans les rapports d’assurance
Dans les rapports d’assurance, il est fréquent que l’assureur responsabilité civile se réserve le droit de conduire les négociations avec le lésé, jusqu’à fixer de manière contraignante les conditions dans lesquelles il assume la représentation des intérêts de l’assuré512. A l’instar de tout autre mandataire, l’assureur doit toutefois disposer du pouvoir de représentation correspondant (art. 396 al. 3 CO)513. C’est ainsi que les conditions générales d’assurance prévoient régulièrement une clause autorisant l’assureur à mener les négociations avec le lésé, soit en qualité de représentant de l’assuré, soit en son propre nom :
« Le règlement des prétentions du lésé par la Compagnie lie dans tous les cas la personne assurée.
La personne assurée est tenue d’assister la Compagnie dans son enquête sur les faits et de s’abstenir de toute prise de position personnelle quant aux réclamations du lésé (bonne foi contractuelle). En particulier, elle n’est pas autorisée à admettre des demandes en dommages-intérêts ou à procéder à des paiements en faveur du lésé ; en outre, elle est tenue de laisser à la Compagnie la conduite d’un procès civil éventuel » 514
Au bénéfice d’une telle clause, l’assureur peut par exemple décider d’indemniser le lésé, alors que la responsabilité de l’assuré n’est ni reconnue ni établie, aux seules fins d’écarter le risque d’un procès515. Comme il ne peut toutefois péjorer la situation de l’assuré, il ne devrait pas pouvoir agir récursoirement à l’encontre de ce dernier (art. 65 al. 3 LCR) ni tenir compte de l’indemnisation qu’il a accordée pour augmenter les primes dues par son
510 Ex : état de fait à la base de l’ATF 134 III 534.
511 HESS/BURMANN,p. 207.
512 CHAPPUIS B.,Conflits d’intérêts de l’assureur, p. 10.
513 GAUCH, Circulation routière, p. 12.
514 Conditions générales d’assurance pour l’assurance véhicule à moteur de la compagnie Generali, version 2013, clause 27 « Règlement des sinistres ».
515 TF, 4A_760/2011 du 23 mai 2012, c. 2.1.
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assuré516. En décider autrement reviendrait à faire supporter à l’assuré, dont le sort est intégralement entre les mains de l’assureur, le poids de l’indemnisation.
Ces clauses sur la gestion de la conduite des négociations et procès sont discutables sous l’angle de l’art. 34 al. 2 CO, lequel déclare nulle la renonciation anticipée du représenté de restreindre ou révoquer les pouvoirs du représentant517. Cela vaut d’autant plus lorsque les compagnies d’assurances y ajoutent une sanction, par exemple la libération de leurs obligations si l’assuré conduit des négociations avec le lésé, alors que le contrat l’interdit518. De telles clauses, favorisant les conflits d’intérêts, seraient d’ailleurs nulles parce que contraires à des principes fondamentaux519.
3) Cession des droits de la masse à un créancier cessionnaire (art. 260 LP)
En vertu de l’art. 260 LP, chaque créancier porté à l’état de collocation a le droit de requérir et d’obtenir la cession des droits de la masse, soit la cession des prétentions litigieuses et incertaines auxquelles la masse en faillite a décidé de renoncer520. Le créancier cessionnaire se voit alors transférer le droit d’agir en son propre nom et à ses propres risques, sans toutefois devenir titulaire de la prétention de droit matériel, laquelle appartient toujours à la masse521. Il lui est alors loisible de conclure une transaction, judiciaire ou extrajudiciaire, à l’exclusion de la masse, qui n’a plus le droit d’agir donc de transiger522. Le créancier cessionnaire sera alors désintéressé en priorité, à concurrence de sa prétention colloquée, et versera l’excédent à la masse (art. 260 al. 2 LP)523. Lorsqu’il transige avec un tiers débiteur, le créancier cessionnaire négocie librement et n’a en principe pas à demander à la masse l’autorisation de conclure la transaction524. Sa liberté est similaire à celle dont il bénéficie lorsqu’il introduit ou reprend une procédure judiciaire, dans le cadre de laquelle il peut chiffrer les conclusions comme bon lui semble, par exemple en limitant ses conclusions à la mesure de sa propre créance525. Si d’aventure il plaçait la masse dans une situation moins favorable que celle dans laquelle elle se trouvait lorsque les droits ont été cédés, le créancier cessionnaire peut devoir en
516 GAUCH, Circulation routière, p. 12.
517 CHAPPUIS B.,Conflits d’intérêts de l’assureur, p. 20 ; GAUCH, Circulation routière, p. 12.
518 CHAPPUIS B.,Conflits d’intérêts de l’assureur, p. 20.
519 CHAPPUIS B.,Conflits d’intérêts de l’assureur, p. 21.
520 CR LP-JEANNERET/CARRON,LP 260 N 1 ;STOFFEL/CHABLOZ,§11N120.
521 ATF139III391 C.5.1 ; ATF 138 III 628 c. 5.3.2 ;STOFFEL/CHABLOZ,N117.
522 ATF 138 III 628 c. 5.3.2 ; CR LP-JEANNERET/CARRON,LP 260 N 25.
523 Formulaire 7 F (cf. art. 2 ch. 6 et 80 OAOF ; art. 2 Oform), ch. 3 ;STOFFEL/CHABLOZ,§11N122.
524 ATF 102 III 29 ; ATF 48 III 23 c. 2. Contra : GILLIERON,LP260N68.
525 CR LP-JEANNERET/CARRON,LP 260 N 40.
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répondre, dans la mesure du dommage causé par sa faute dans la conduite d’un procès ou de négociations526.