Les clauses pour solde de tout compte ou la renonciation définitive à se prévaloir de prétentions ultérieures

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Les clauses pour solde de tout compte ou la renonciation définitive à se prévaloir de prétentions ultérieures

SCHMIDT, Tanja

SCHMIDT, Tanja. Les clauses pour solde de tout compte ou la renonciation définitive à se prévaloir de prétentions ultérieures . Genève : Schulthess éditions romandes, 2019, 350 p.

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Tanja Schmidt

Les clauses pour solde de tout compte

ou la renonciation définitive à se prévaloir de prétentions ultérieures

C G

Collection Genevoise

C G

Collection Genevoise

Tanja Schmidt Les clauses pour solde de t out c ompt e

www.schulthess.com

Bien connues des avocats et des magistrats, les clauses pour solde de tout compte recouvrent la déclaration du créancier, voire des parties, à renoncer à se prévaloir de prétentions ultérieures.

Fréquemment intégrées à des contrats de transaction ou des quittances, elles permettent de clore à l’amiable des litiges de toute nature, qu’il s’agisse par exemple de mettre un terme à des rapports de travail ou de liquider un cas de responsabilité civile.

Cette fréquence d’usage n’empêche pas que les clauses pour solde de tout compte aient de tout temps été considérées avec méfiance et qu’elles suscitent régulièrement des interrogations pour les praticiens qui s’y trouvent confrontés.

La présente étude s’intéresse tant aux fondements théoriques de l’institution qu’aux aspects pratiques qui l’entourent, en puisant ses sources dans la jurisprudence et la doctrine, suisses comme étrangères, et en s’enrichissant de nombreux exemples. Les clauses pour solde de tout compte y sont examinées dans leur construction juridique et dans les principes qui sous-tendent leur interprétation, avec pour objectif de déterminer les prétentions concernées par la déclaration de renonciation. Elles y sont égale- ment examinées dans leur portée sur les droits des parties, voire des tiers, et dans les vices susceptibles d’entacher leur conclusion ou leur exécution, avec la perspective pour le créancier de voir renaître les prétentions auxquelles il avait préalablement renoncé.

ISBN 978-3-7255-8740-7

Les clauses pour solde de tout compte

C G

Collection Genevoise

Tanja Schmidt

Les clauses pour solde de tout compte

ou la renonciation définitive à se

prévaloir de prétentions ultérieures

Thèse n° 952 de la Faculté de droit de l’Université de Genève

La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.

Références à jour au 30 juin 2018.

ISBN 978-3-7255-8740-7

© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2019 www.schulthess.com

Diffusion en France : Lextenso Éditions, 70, rue du Gouverneur Général Éboué, 92131 Issy-les-Moulineaux Cedex

www.lextenso-editions.com

Diffusion et distribution en Belgique et au Luxembourg : Patrimoine SPRL,

Avenue Milcamps 119, B-1030 Bruxelles ; téléphone et télécopieur : +32 (0)2 736 68 47 ; courriel : patrimoine@telenet.be

Tous droits réservés. Toute traduction, reproduction, représentation ou adaptation intégrale ou partielle de cette publication, par quelque procédé que ce soit (graphique, électronique ou mécanique, y compris photocopie et microfilm), et toutes formes d’enregistrement sont strictement interdites sans l’autorisation expresse et écrite de l’éditeur.

Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek : la Deutsche Nationalbi- bliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche Nationalbibliografie ; les données bi- Genevoise » Genève/Zurich 2019, Schulthess Éditions Romandes

Cette thèse de doctorat n’aurait pu être menée à bien sans la contribution des différentes personnes et institutions qui en ont enrichi le parcours.

A ce titre, je tiens à exprimer ma profonde gratitude à la Professeure Christine Chappuis, qui a su diriger cette thèse avec bienveillance et perspicacité. Je lui suis reconnaissante pour ses conseils avisés et ses mots d’encouragement toujours renouvelés.

Mes remerciements vont également aux membres de la commission de soutenance, le Professeur Sylvain Marchand, qui m’a orienté dans le choix du sujet et m’a inspiré de nombreux développements, les Professeurs Julia Xoudis, Laurent Bieri et Bénédict Foëx, qui par leur lecture critique et leurs suggestions ont grandement contribué à améliorer la version finale de la thèse.

Je remercie le Fonds national suisse pour la recherche scientifique, dont le soutien financier a rendu possible un séjour de recherche auprès de la Columbia Law School à New York. Ce séjour, qui s’est poursuivi auprès du Max-Planck- Institut für ausländisches und internationales Privatrecht à Hambourg, a ouvert le champ de l’étude à de très intéressantes perspectives.

Ces années de doctorat, qui m’ont vu passer d’assistante à chercheuse invitée, puis d’avocate collaboratrice à greffière, ont également été marquées par de très belles rencontres. Je pense particulièrement aux assistants et aux secrétaires du Département de droit civil, ainsi qu’à mes collègues de l’étude Schellenberg Wittmer SA et du Tribunal fédéral. Je leur suis reconnaissante pour leur précieuse présence quotidienne à mes côtés.

Enfin, je remercie chaleureusement mes parents, ma sœur et mes amis, qui m’ont apporté leur soutien tout au long du parcours. J’ai une pensée toute particulière pour Garen, dont les encouragements et la relecture minutieuse m’ont permis de mettre un point final à cette thèse.

Genève, février 2019 Tanja Schmidt

Les clauses pour solde de tout compte, par lesquelles une partie renonce à se prévaloir de prétentions ultérieures contre une autre, sont aussi fréquentes en pratique qu’elles sont difficiles à expliquer en droit. Quelle est la portée exacte d’une telle clause destinée à mettre fin à un litige ; est-elle vraiment propre à faire obstacle à des prétentions ultérieures inconnues au moment où elle est émise ; le créancier qui se trompe peut-il la remettre en cause ultérieurement ? La doctrine se répétant en boucle sans réel approfondissement n’est guère utile.

Faute d’une disposition idoine en droit suisse, les clauses pour solde de tout compte doivent être appréhendées à l’aide des instruments juridiques existants, parfois eux-mêmes développés par la doctrine et la jurisprudence, comme la quittance pour solde de tout compte, le contrat de transaction, la renonciation, la reconnaissance négative de dette, la remise de dette (éventuelle ou anticipée), ou le pactum de non petendo.

Madame Tanja Schmidt s’est attelée à la difficile tâche d’en percer le mystère.

La construction juridique sous-tendant le mécanisme des accords pour solde de tout compte n’était pas aisée à découvrir. Partant de clauses issues de la pratique ou tirées de la jurisprudence (suisse ou étrangère), Madame Schmidt s’appuie sur une analyse serrée de la jurisprudence et de la doctrine suisses. Elle retient que les clauses pour solde de tout compte comportent une reconnaissance négative de dette qui s’analyse comme une remise de dette si la créance existe effectivement, comme une remise de dette éventuelle si la créance n’existe que potentiellement.

Quelle que soit la construction juridique retenue, l’accord de volonté des parties constitue l’élément crucial du mécanisme abdicatif, ce qui conduit l’auteure à examiner dans le détail les principes d’interprétation applicables à cet acte juridique particulier. Là encore, elle s’appuie sur une recherche approfondie dans la jurisprudence, souvent non publiée, pour mettre en lumière une apparente une contradiction entre la traditionnelle interprétation « prudente » remontant au droit romain, que suit le Tribunal fédéral, et la fréquente admission d’un effet liquidatoire global du contrat de transaction. L’une des questions délicates a trait aux prétentions inconnues auxquelles le créancier peut – ou ne peut pas – renoncer. Se frayant un chemin au travers des contro- verses entourant cette question en droit suisse, l’auteure conclut qu’une telle renonciation risque fort de constituer un engagement excessif (art. 27 al. 2 CC).

Madame Schmidt livre une réflexion dogmatiquement solide et enrichie par sa pratique (d’avocate comme de greffière juriste au Tribunal fédéral), tout autant que par ses séjours à Columbia Law School et au Max-Planck-Institut für auländisches und internationales Privatrecht de Hambourg. Ses conclusions originales, fondées sur le droit suisse ainsi que sur des enseignements ciblés tirés

de la comparaison avec d’autres ordres juridiques, intéresseront tant les praticiennes et praticiens que les chercheuses et chercheurs.

Christine Chappuis

Professeure à la Faculté de droit de l’Université de Genève

Liste des abréviations XI

Introduction 1

Première partie : Les fondements 5

Chapitre 1^er : Le contexte 5

Section I: L’introduction à l’institution 6

Section II : Les institutions parentes 32

Chapitre 2ème : La nature juridique 42

Section I : La nature abdicative 42

Section II : La construction juridique 62

Chapitre 3^ème : Le mécanisme abdicatif 70

Section I : La manifestation de volonté des parties 70 Section II : La situation prévalant après l’accord 88

Deuxième partie : L’interprétation 99

Chapitre 1^er : L’admission d’un effet liquidatoire global 99

Section I : Les règles d’interprétation 99

Section II : L’interprétation prudente et extensive 115 Chapitre 2ème : L’interprétation de la renonciation à des prétentions inconnues 128

Section I : Les prétentions inconnues 128

Section II : L’extension expresse de la renonciation à des prétentions

inconnues 147

Troisième partie : La portée 171

Chapitre 1^er : La portée matérielle 171

Section I : L’effet sur les droits des parties 171

Section II : L’effet novatoire 190

Chapitre 2^ème : La portée personnelle 205

Section I : La pluralité des débiteurs 205

Section II : La pluralité des créanciers 250

Quatrième partie : Les vices dans la conclusion et l’exécution 259

Chapitre 1er: L’invalidation 259

Section I : Les moyens d’invalidation 260

Section II : Les conséquences de l’invalidation 280

Chapitre 2^ème : Les vices dans l’exécution 287

Section I : La violation de l’accord 288

Section II : L’inexécution de l’accord par la demeure du débiteur 294

Conclusion 303

Appendice 307

Bibliographie 309

Index 325

Autres sources 333

Instruments internationaux 333

Table des matières 335

ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Autriche)

aCC Ancienne version de Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210)

ACJC Arrêt de la Cour de justice (Genève) a.i. Ab initio

Al. Alinéa

ALR Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten

AP RC Avant-projet de Loi fédérale sur la révision et l’unification de la responsabilité civile

ArbR Mitteilung des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht Art. Article

ATAF Arrêt du Tribunal administratif fédéral ATF Arrêt du Tribunal fédéral

BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Allemagne)

c. Considérant

CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210) CCCal California Civil Code

CCfr Code civil français

CCit Codice civile italiano (Italie)

Cf. Confer

ch. Chiffre

CM Convention pour l'unification de certaines règles relatives au transport aérien international conclue le 28 mai 1999 à Montréal (RS 0.748.411)

CO Loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (RS 220)

CO 2020 Projet pour une nouvelle partie du Code des obligations suisse Contra D’un avis contraire

CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0)

CPC Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (RS 272) CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0)

Ex. Exemple FF Feuille fédérale

GBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäfts- bedingungen du 9 décembre 1976 (également : AGB-Gesetz) (Allemagne)

i.e. Id est i.f. In fine

Jbl Juristische Blätter (Autriche) JdT Journal des Tribunaux

LAA Loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (RS 832.20) LCA Loi fédérale sur le contrat d’assurance du 2 avril 1908 (RS

221.229.1)

LCD

LCdF Loi fédérale sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 (RS 742.101)

LCR Loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (RS 741.01)

LDIP Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (RS 291)

LIE Loi fédérale concernant les installations électriques à faible et fort courant du 24 juin 1902 (RS 734.0)

LP Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (RS 281.1)

LPGA Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (RS 830.1)

LRCN Loi sur la responsabilité civile en matière nucléaire du 18 mars 1983 (RS 732.44)

LTF Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (RS 173.110) LVF Loi sur les voyages à forfait du 18 juin 1993 (RS 944.3)

N Numéro marginal

n. Note de bas de page

NJOZ Neue Juristische Online Zeitschrift (Allemagne) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Allemagne)

NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht-Rechtsprechungs-Report Arbeits- recht (Allemagne)

OAOF Ordonnance sur l’administration des offices de faillite du 13 juillet 1911 (RS 281.32)

Oform Ordonnance sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité du 5 juin 1996 (RS 281.31)

OGH Obergerichtshof (Autriche)

OPGA Ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales (RS 830.11)

OTrA Ordonnance sur le transport aérien du 17 août 2005 (RS 748.411)

p. Page(s)

PCF Loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 (RS 273)

PECL Principles of European Contract Law P. ex. Par exemple

RS Recueil systématique

RVJ Revue valaisanne de jurisprudence s. Et suivant(e)

SJ Semaine judiciaire ss Et suivant(e)s

Tit. fin. CC Titre final du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210) TF Tribunal fédéral

TFA Tribunal fédéral des assurances (1917-2006) UCC Uniform Commercial Code

ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung

Le thème de la recherche

« moyennant bonne exécution de quoi les parties conviennent ne plus avoir aucune prétention l’une envers l’autre à quelque titre que ce soit »¹

Les clauses de ce type sont si fréquentes en pratique² qu’elles vont jusqu’à prendre « une importance énorme dans notre monde actuel »³. Par la renonciation à se prévaloir de prétentions ultérieures, elles permettent de mettre un terme amiable et définitif à un litige ou une incertitude qui marquerait les rapports entre les parties. Dans la terminologie usuelle, il s’agit de clauses

« pour solde de tout compte ».

Ces clauses se rencontrent en nombre dans les rapports de travail et d’assurance, par exemple dans le cadre de conventions portant sur la résiliation des relations de travail ou l’indemnisation des personnes lésées. Leur usage ne se confine toutefois pas à ces cas spécifiques, la déclaration permettant de liquider n’importe quel rapport juridique, dans les limites définies par la loi.

Cet ancrage pratique n’empêche pas que les clauses pour solde de tout compte ont de tout temps été considérées avec méfiance⁴. Justifiées par l’existence d’un litige ou d’une incertitude sur une situation factuelle ou juridique, elles connaissent des contours flous, tout en entraînant des conséquences potentiellement sévères pour le créancier qui s’y engage. Cela vaut d’autant plus que les rapports destinés à être liquidés sont complexes, en raison de prétentions ou d’intervenants multiples, ou qu’ils s’inscrivent dans des circonstances sujettes à évolution.

A ce contexte incertain s’ajoute que les clauses pour solde de tout compte ne font pas toujours l’objet d’un traitement cohérent dans la jurisprudence. Les tribunaux considèrent ainsi que les clauses ne doivent être admises dans leur principe qu’avec prudence, tout en retenant à l’occasion qu’elles sont inhérentes à tout contrat de transaction, indépendamment de leur intégration effective à ce contrat. Ils leur attribuent également, à certaines occasions, un rôle interprétatif pour attacher les effets les plus absolus à un contrat de transaction.

1 TF, 4C.31/2001 du 5 juillet 2001, c. 2a, non publié à l’ATF 127 III 444.

2 « […] der Verzicht – beispielsweise nur als Saldoklausel oder Verjährungsverzicht – eine im juristischen Alltag immer wieder vorkommende Erscheinung ist […] », PETER, 150 ; « Eine bekannte Tatsache im Alltag », SCHWEINGRUBER, p. 151.

3 STURM, Quittance transactionnelle, p. 348.

4 Leur ancêtre romain était qualifié de « formule captieuse ». GIDE,p. 45 s., se référant au fragment L.

5, De transactionibus, II, 15: « [...] liberalitatem enim captiosam interpretatio prudentium fregit. »;

STURM,Quittance transactionnelle, p. 347 s.

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Indépendamment de leur importance dans la vie des affaires⁵, les clauses pour solde de tout compte ne sont que peu examinées par la doctrine. L’analyse systématique de l’institution proposée dans la présente étude entend dès lors apporter un éclairage dogmatique sur l’institution, de même qu’elle entend répondre aux questions qui se posent le plus fréquemment en pratique. C’est le lieu de préciser que si le sujet implique nécessairement de nombreux développements sur le contrat de transaction, notre étude n’a pas pour vocation de présenter tous les contours de cette dernière institution, mais s’attache à analyser ce qui est particulier aux clauses pour solde de tout compte.

La méthodologie employée

En tant que telles, les clauses pour solde de tout compte ne sont consacrées dans aucune base légale spécifique. Leur analyse requiert l’examen de nombreuses dispositions légales, qui ne sont pas examinées pour elles-mêmes, mais uniquement dans leur rapport au sujet traité. Il en va notamment ainsi de dispositions du Code des obligations, mais également de dispositions relevant du droit de procédure, du droit pénal ou du droit des assurances.

Dans la doctrine, les clauses pour solde de tout compte sont abordées de manière sommaire dans les ouvrages généraux de droit des obligations, en relation avec la quittance ou la remise de dette. Pour le reste, elles n’ont suscité qu’un intérêt ponctuel, mais précieux, dans le cadre de deux thèses de doctorat rédigées sous l’angle particulier du droit du travail⁶ et de quelques articles topiques⁷. Sont également des plus pertinentes pour l’analyse les contributions relatives au contrat de transaction, auquel les clauses pour solde de tout compte sont intimement liées⁸.

Ce contexte rend d’autant plus importante la jurisprudence, source inestimable pour ce sujet hautement pratique. Les questions juridiques en lien avec les clauses pour solde de tout compte n’y sont toutefois traitées de manière approfondie qu’occasionnellement et aboutissent parfois à des résultats contradictoires. La jurisprudence peine ainsi à donner une image homogène et se révèle en tous les cas être trop disparate pour autoriser des généralisations.

5 « Nachdem der Verzicht – beispielsweise nur als Saldoklausel oder Verjährungsverzicht – eine im juristischen Alltag immer wieder vorkommende Erscheinung ist, erstaunt es umso mehr, dass ihn die Literatur eher beiläufig behandelt. […] Man erhält fast den Eindruck, die Aufmerksamkeit der Literatur für den Verzicht sei umgekehrt proportional zur Bedeutung, welche dieser in der juristischen Praxis hat », PETER, p. 150 et 152.

6 Les thèses de RENZ et HOFMANN.

7 Essentiellement les contributions de BERGER H., KUONEN et PETER.

8 Il s’agit essentiellement principalement des thèses de doctorat de HÜNERWADEL,MAURER M.,MONFRINI, PLATZ et SEETHALER,des traités de MORAND et BORK (pour le droit allemand) et des contributions de CHAPPUIS B., Pluralité des responsables, FAVRE-BULLE/CASUTT, GAUCH, Innominatverträge, GAUCH, Circulation routière, HUNZIKER/VON DER CRONE,MEIER-HAYOZ,Irrtum, MEIER-HAYOZ,Transaction, NEESE, SCHLUEP/RICHLI/NIEDERHAUSERN,TERCIER,Règlements transactionnels et TERCIER/BIERI/CARRON.

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Cet état des lieux justifie d’étendre la recherche aux ordres juridiques étrangers, particulièrement ceux des pays voisins et des Etats-Unis, pour des raisons d’accessibilité et de langue. S’assimilant à une quête opportuniste d’exemples et de solutions fournis par les sources étrangères, la recherche n’aboutit pas à une étude de droit comparé stricto sensu, mais à une étude de droit suisse, conduite au bénéfice d’inspirations issues du droit étranger. La méthode est justifiée par les sources, rares et en tous les cas incomplètes, qu’offre le droit suisse.

Enfin, l’analyse se nourrit de cas et d’exemples tirés de la pratique juridique.

Celle-ci est riche de clauses, que l’on trouve dans de nombreuses transactions façonnées par les avocats, suisses ou étrangers. Si elles n’ont pas vocation de modèles universels, ces clauses issues de la pratique ont l’avantage de rendre concrets les développements entrepris.

Les objectifs principaux de la recherche

La présente étude poursuit quatre objectifs principaux, auxquels correspondent quatre parties. Il s’agit d’abord de définir la thématique, en posant les fondements nécessaires à la réflexion (i), puis de déterminer comment s’interprètent les clauses (ii) et quelle est leur portée matérielle et personnelle (iii), enfin d’exposer ce qui l’en est en cas de vices dans la conclusion ou l’exécution (iv).

i. Afin de comprendre l’objet étudié, il y a lieu d’examiner le cadre dans lequel s’inscrit une clause pour solde de tout compte, dont on connaît l’importance pratique pour la résolution amiable des litiges. Ce cadre est essentiellement celui de la renonciation et plus précisément celui du contrat de transaction, puisqu’il s’agit le plus souvent de renoncer à se prévaloir de prétentions ultérieures, dans la perspective d’écarter tout litige ou toute incertitude. Le contexte étant posé, il s’agit de déterminer le fonctionnement de la clause pour solde de tout compte, par l’examen de sa nature et son mécanisme. En se risquant au-delà des considérations types figurant dans la jurisprudence, l’exercice permet non seulement de mieux définir l’institution, mais également d’identifier les conditions requises pour sa venue à chef et la situation prévalant postérieurement à l’accord pour solde de tout compte.

ii. Une fois les fondements établis, la question de l’interprétation de la clause pour solde de tout compte se trouve au cœur de la thématique. Déterminer si les parties ont conclu une telle clause s’examine selon les règles d’interprétation des actes juridiques. En la matière, la jurisprudence livre a priori une image peu cohérente, puisqu’elle propose tant d’interpréter la clause pour solde de tout compte de manière « prudente », que de la retenir comme indice fort pour attribuer la portée libératoire la plus absolue à un accord. Au-delà de l’admission d’une clause pour solde de tout compte se pose la question de savoir si celle-ci vise toutes les prétentions, même celles inconnues au moment de la

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renonciation. En guise de réponse, la jurisprudence a développé un principe selon lequel l’on ne peut renoncer qu’à des « droits dont on se sait titulaire ou dont on envisage l’acquisition au moins comme une possibilité ». Ce principe est analysé tant dans son fondement que dans sa portée, ce qui revient à s’interroger sur la possibilité pour les parties de renoncer expressément à des prétentions inconnues.

iii. La clause pour solde de tout compte est ensuite examinée dans sa portée sur les droits des parties, notamment en rapport avec l’effet novatoire que la jurisprudence a voulu à l’occasion lui attribuer. Cet examen prend d’autant plus d’importance qu’il a pour cadre un rapport complexe, en raison de la pluralité des prétentions en cause ou de la présence de tiers dont les droits pourraient être touchés. C’est ainsi que sera particulièrement examinée la situation des débiteurs solidaires, où chacun veut en principe bénéficier de la renonciation du créancier, alors même qu’il n’a pas transigé avec ce dernier. Il s’agit en tous les cas de déterminer à quelles prétentions la renonciation s’étend et au profit, respectivement aux dépens, de qui elle agit.

iv. Eu égard à l’effet des clauses pour solde de tout compte sur les droits du créancier se pose également la question de la possibilité de se défaire de celles- ci, à tout le moins d’en minimiser l’étendue en les invalidant. Cette possibilité, en tant qu’elle concerne les moyens d’invalidation prévus dans le Code des obligations, n’est toutefois admise que de manière restrictive, compte tenu de la nature particulière de ces clauses. Cet examen est complété par celui des moyens à disposition du créancier en cas d’inexécution de l’accord, examinés sous l’angle du régime légal applicable à la demeure du débiteur, ainsi que sous celui des règles particulières éventuellement convenues par les parties.

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Première partie : Les fondements

Les clauses pour solde de tout compte s’inscrivent dans le cadre de la résolution amiable des litiges, auxquels elles mettent un terme par la renonciation à se prévaloir de prétentions ultérieures. Typiquement intégrées à des contrats de transaction ou des quittances, leur vocation est de liquider intégralement un litige ou une incertitude relativement à un rapport de droit, par la poursuite d’un but liquidatoire qualifiable de global (chapitre 1er).

La réalisation de ce but liquidatoire intervient par la renonciation à des droits matériels, selon des mécanismes propres à en permettre l’extinction et dans les limites posées par l’ordre légal. Ce contexte laisse apparaître la nature juridique des clauses pour solde de tout compte, essentiellement sous la forme d’une reconnaissance négative de dette avec potentiel effet constitutif (chapitre 2ème).

Il découle de la nature juridique ainsi définie que le mécanisme abdicatif requiert, en principe et dans l’état actuel du droit positif suisse, un accord des volontés, dans la mesure où il est renoncé à une créance, existante, litigieuse ou incertaine. A ce titre, une importance particulière est à accorder à la manifestation de volonté du créancier. L’accord venu à chef, la situation juridique qui en résulte réglemente alors nouvellement les rapports entre les parties (chapitre 3ème).

Chapitre 1

: Le contexte

La finalité d’une réglementation pour solde de tout compte est de mettre un terme à un litige ou une incertitude par la renonciation à se prévaloir de prétentions ultérieures. Le litige ou l’incertitude est alors réglé de manière définitive, généralement par voie de transaction ou de quittance (section I).

Cette réglementation se distingue notamment des cas dans lesquels les parties conviennent par avance des conséquences d’une éventuelle violation ou conviennent de solutions à vocation provisoire (section II).

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Section I: L’introduction à l’institution

Par une clause pour solde de tout compte les parties liquident un ou plusieurs rapports de droit, en renonçant à se prévaloir de prétentions ultérieures (§ I).

Parmi d’autres, ce mode de résolution des litiges à l’amiable est régulièrement choisi, voire favorisé par les réglementations de procédure civile (§ II).

§ I. La réglementation des rapports de droit pour solde de tout compte

L’institution des clauses pour solde de tout compte, qui se définit comme la renonciation à se prévaloir de prétentions ultérieures dans un but liquidatoire (A), a généralement pour cadre un contrat de transaction ou une quittance pour solde de tout compte (B).

A) Définition et but des clauses pour solde de tout compte

La renonciation à se prévaloir de prétentions ultérieures (1), trouve sa raison d'être dans le but liquidatoire poursuivi (2) et dans les intérêts respectifs de chacune des parties (3).

1) « La renonciation à se prévaloir de prétentions ultérieures »

Les clauses pour solde de tout compte sont le plus souvent décrites comme étant la déclaration de l’une des parties ou de chacune des parties de n’avoir plus aucune prétention à faire valoir.

« moyennant bonne exécution de quoi les parties conviennent ne plus avoir aucune prétention l’une envers l’autre à quelque titre que ce soit » ⁹

A défaut de définition précise, les clauses pour solde de tout compte recouvrent un état de fait auquel est attachée une conséquence juridique particulière : la renonciation à une ou des prétentions¹⁰. Selon la doctrine et la jurisprudence, elles répondent à une acception commune¹¹, bien qu’elles soient issues du

« jargon judiciaire »¹². Déterminer si, effectivement, il y a acception commune et

9 TF, 4C.31/2001 du 5 juillet 2001, c. 2a, non publié à l’ATF 127 III 444.

10 RENZ, p. 3.

11 « Nach dem allgemeinen Verständnis dieses Urteilsspruches [per Saldo aller ehe- und güterrechtlichen Ansprüche] », TF, 5A_608/2010 du 6 avril 2011, c. 3.2.2.

12 TF, 4C.31/2001 du 5 juillet 2001, c. 2a, non publié à l’ATF 127 III 444 : « Cette clause est d’ailleurs empruntée au jargon judiciaire, alors que l’on n’a pas affaire ici à des avocats ou à des magistrats, mais à un garagiste et à un économiste ».

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quelle est la valeur à accorder à la phraséologie juridique pour des laïques fait l’objet d’un examen ultérieur¹³.

Etymologiquement, l’expression « pour solde de tout compte » provient du solde que l’une des parties reste à devoir à l’autre ensuite d’un décompte final, solde destiné à être liquidé d’une manière ou d’une autre¹⁴. La référence au solde se retrouve également en allemand dans l’expression « per Saldo aller Ansprüche »¹⁵ ainsi qu’en italien « quietenza a saldo »¹⁶. L’expression ne trouve pas d’équivalent en anglais, la référence étant alors faite à la liquidation totale et définitive du rapport de droit : « full and final release/settlement ».

La doctrine actuelle définit généralement la clause pour solde de tout compte comme la déclaration par laquelle le créancier renonce à des créances encore existantes ou litigieuses découlant d’un certain rapport de droit¹⁷. De manière similaire, le Tribunal fédéral déduit d’un accord conclu pour solde de tout compte un règlement global impliquant que l’une voire l’ensemble des parties ne puisse plus faire valoir d’autres ou de plus amples prétentions relativement à une créance ou un rapport de droit¹⁸.

13 Cf. N 379 ss.

14 KASER,p. 346 :« Es geht hier – mit vielerlei Abweichungen im einzelnen – darum, dass zwischen zwei Personen, die zueinander in bestimmten vermögensrechtlichen Beziehungen gestanden haben, eine Schlussabrechnung stattgefunden hat, auf Grund deren allenfalls ein Saldo zugunsten des einen Teils festgestellt und in irgendeiner Weise bereinigt worden ist. Mit dem Quittungsakt wird nunmehr bindend festgelegt, dass der eine Teil von dem anderen oder dass beide Teile voneinander nichts mehr zu fordern haben ».

15 P.ex.: ATF 110 II 168, C. 1. Autres variantes: « Saldoerklärung » (ATF 96 IV 58, c. A);

« Saldozahlung » (ATF 105 II 273, c. 3a) ; « Saldovereinbarung » arrêt de l’Handelsgericht de Zurich du 22 mars 1988 in RJ n. 665, c. II. 2a.

16 ATF 68 II 186 (chapeau).

17 BERGER B., N 1332: « […] Saldoquittung […], mit der die Parteien sich gegenseitig erklären, unter gewissen Bedingungen aus einem bestimmten Schuldverhältnis vollständig auseinandergesestzt zu sein (die Saldoquittung ist regelmässig Bestandteil von Vergleichsverträgen) » ; HOFMANN, p. 87:

« Unter einer Saldoklausel wird eine vom Gläubiger gegenüber dem Schuldner abgegebene Erklärung verstanden, worin jener erklärt, dass aus einem bestimmten Schuldverhältnis keine Ansprüche mehr offen seien » ; MARCHAND, p. 157 : « La quittance peut en outre indiquer qu’il ne reste aucune dette courante entre les parties. Il s’agit alors d’une clause pour solde de tout compte » ; MORAND,N250:

« Par cette quittance [i.e. la quittance pour solde de tout compte], le créancier reconnaît qu’il n’a pas d’autres ou de plus amples prétentions à faire valoir contre le débiteur en dehors de celles contenues dans la transaction » ; OFTINGER, p. 469 : « […] die Erklärung, ² per Saldo aller Ansprüche ² zu quittieren, d.h. mit der empfangenen Zahlung befriedigt zu sein, auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche aus dem Haftpflichtfall zu verzichten und damit, im Einverständnis mit der Gegenpartei, die Angelegenheit als erledigt zu betrachten » ; PETER, p. 149 : « Nicht selten fügen die Parteien ihrem Satz « per Saldo aller Ansprüche » – der sich oft auf einen bestimmten Lohn oder Rechnungsbetrag bezieht – bei, sie hätten gegeneinander keine weiteren Forderungen aus ihrem früheren Rechtsverhältnis ; oder sie sagen, die eine Partei verzichtet auf alle möglichen Forderungen gegen die andere oder die Partei bestätige, keine Forderungen gegen die andere zu haben » ; PETER, p. 171 :

« Es sollen keine Forderungen – allenfalls nur aus einem bestimmten Geschäftsverkehr – mehr offen sein, auch keine bedingten oder bestrittenen ».

18 TF, 5A_608/2010 du 6 avril 2011, c. 3.2.2: « Nach dem allgemeinen Verständnis dieses Urteilsspruches [per Saldo aller ehe- und güterrechtlichen Ansprüche] bedeutet dies nichts anderes, als dass – vorbehaltlich vorsorgerechtlicher Ansprüche – eine umfassende Abrechnung stattgefunden hat und demzufolge keine Partei von der anderen mehr etwas fordern kann »; ATF 127 III 444, c.

1a : « Par la quittance pour solde de comptes (² Saldoquittung ²), le créancier reconnaît que le

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Sans préjudice des questions qui seront abordées successivement dans l'analyse, nous retenons comme base de travail la définition suivante:

Par une clause pour solde de tout compte, le créancier, voire chacune des parties, déclare renoncer définitivement à se prévaloir de prétentions ultérieures relativement à un certain rapport de droit.

2) But liquidatoire des clauses pour solde de tout compte

a) But liquidatoire comme essence des clauses pour solde de tout compte

Les clauses pour solde de tout compte tendent à la liquidation d’un ou plusieurs rapports de droits entre les parties, en assurant que ces derniers ne pourront fonder de nouvelles prétentions¹⁹. Le but liquidatoire qu’elles poursuivent est donc leur essence et leur raison d’être, ce qui explique d’ailleurs l’importance de l’interprétation téléologique pour définir quels doivent être leurs effets²⁰. Par la poursuite de ce but, les parties mettent durablement fin aux litiges qui imprègnent leurs rapports juridiques²¹, que ces rapports prennent totalement fin ou continuent sur une base assainie²².

Pour achever ce but liquidatoire, les clauses pour solde de tout compte comprennent régulièrement toutes les prétentions courantes ou litigieuses, sauf celles qui seraient réservées. Il s’agit, implicitement ou tacitement, d’un règlement « global », « forfaitaire » ou « final »²³, qui se distingue des actes ne touchant qu’à une partie des relations ou n’ayant qu’une vocation provisoire.

b) Cas d’application

Les clauses pour solde de tout compte ont pour cadre tout type de relation, faisant d’elles l’une des formules les plus employées par un juriste suisse :

« Eine der häufigsten Formulierungen, auf die der schweizerische Jurist bei seiner Tätigkeit stösst, ist wohl der Satz : ˝die Parteien haben sich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetz.˝ »²⁴

débiteur a exécuté la prestation (reçu, au sens de l'art. 88 CO; ² Wissenserklärung ²) et, de surcroît, que lui-même n'a pas ou plus d'autre ou plus ample prétention à faire valoir contre ce débiteur relativement à la créance ou au rapport de droit en cause (reconnaissance négative de dette;

² Willenserklärung ²), soit que la dette ait été remise (art. 115 CO), soit qu'elle ait été éteinte […] ».

19 RENZ, p. 26.

20 Cf.N 443 ss.

21 PETER,p.149et 171.

22 P. ex. TF, 4C.186/2002 du 22 octobre 2002; STUCKI,p. 72: « [Entschädigungsvereinbarungen] sind in aller Regel mit einer Saldoerklärung versehen ("per Saldo aller Ansprüche") ».

23 TF, 4A_343/2011 du 11 octobre 2011, c. 2.

24 PETER,p. 149.

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Ainsi, la grande majorité des conventions conclues en droit de la responsabilité civile intègre une clause pour solde de tout compte²⁵. Ces conventions, communément appelées conventions d’indemnisation (« Abfindungs- vergleich »²⁶), arrêtent la somme due au lésé, fixent les modalités de paiement et, cas échéant, le degré d’incapacité de travail du lésé ou le montant du tort moral à lui allouer. Par l’intégration d’une clause pour solde de tout compte à cette convention, les parties excluent la possibilité du lésé de faire valoir des prétentions ultérieures²⁷.

La conclusion desdites conventions d’indemnisation est souvent le fait des assureurs privés, voire sociaux²⁸. En quête d’efficacité économique, ces derniers cherchent logiquement à rendre la liquidation du cas définitive, par la renonciation du bénéficiaire à se prévaloir de toutes autres prétentions²⁹. C’est dans ce cadre qu’ils ont par le passé utilisé des formulaires préimprimés, comprenant en principe une clause pour solde de tout compte³⁰.

Toujours en matière de responsabilité civile, les clauses pour solde de tout compte sont fréquemment employées en lien avec la responsabilité des organes d’une société anonyme. A ce titre, les décisions judiciaires en la matière et les commentaires auxquels elles ont donné lieu dans la doctrine représentent une source d’inspiration importante pour la réflexion³¹.

Au-delà des rapports extracontractuels, les clauses pour solde de tout compte prennent également tout leur sens à l’issue de rapports contractuels, notamment lorsque ces derniers sont complexes en raison de leur durée ou de la multiplicité des créances nées entre les parties³². Elles ont donc souvent pour cadre la fin des contrats de durée et la liquidation de toute prétention y relative³³.

Tel est particulièrement le cas en droit du travail, où nombre de conventions ou quittances émises en cours et surtout à la fin des rapports comportent une clause pour solde de tout compte³⁴. Potentiellement de longue durée et à l’origine de prétentions de natures diverses entre les parties, ces rapports sont propices à

25 STURM, Stipulatio Aquiliana, p. 1.

26 Egalement : « Entschädigungsvereinbarung », « Pauschalabfindung ».

27 BERGER H., p. 193 s.

28 BECK, p. 300 ; BERGER H.,193s.; OFTINGER/STARK, § 12 N 18. Sur la représentation dans les rapports d’assurance: cf. N 300 ss.

29 BECK, p. 300 ; BERGER H., p. 194; WEBER S.,N4.187:« Meist wird eine Saldoklausel aufgenommen, um einen definitiven Abschluss zu finden ».

30 P. ex. : ATF 60 II 445, En fait. BERGER H., p. 194. Pour le surplus: cf. N 82 s.

31 Sur l’importance de la transaction extrajudiciaire en matière de responsabilité des organes en droit des sociétés : ISLER, p. 196.

32 RENZ, p. 27.

33 STURM, Stipulatio Aquiliana, p. 2.

34 REHBINDER/STÖCKLI,CO341N6.

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une renonciation générale (« Allgemeine Verzichtserklärungen »³⁵). De même, les relations bancaires génèrent de multiples obligations entre les parties, d’où peuvent émerger de nombreuses questions de responsabilité³⁶. Cela justifie souvent l’usage d’une clause pour solde de tout compte, que les rapports contractuels soient voués à s’éteindre ou à perdurer³⁷.

Pour clore cette énumération non exhaustive des cas d’application, les clauses pour solde de tout compte sont également très fréquentes dans les domaines du droit de la famille. Elles figurent alors typiquement dans le cadre de conventions de partage passées entre les héritiers (art. 634 CC)³⁸ et dans les jugements de divorce³⁹. Par exemple :

« Les parties estiment avoir liquidé de façon finale la succession de feue leur mère par la signature de la présente Convention »⁴⁰.

3) Personnes intéressées à la conclusion d’une clause pour solde de tout compte

a) Parties

En tant que telle, une clause pour solde de tout compte est la déclaration du créancier qu’il s’abstiendra de faire valoir des prétentions ultérieures. Il en résulte que le créancier est le débiteur de la clause pour solde de tout compte et que le débiteur en est le créancier. A des fins de simplification, il est néanmoins fait référence aux rôles des parties dans les rapports de base, le créancier étant celui qui renonce à faire valoir des prétentions ultérieures et le débiteur celui qui bénéficie de cet engagement.

Le bénéficiaire direct d’une clause pour solde de tout compte est le débiteur, lequel est mis à l’abri des prétentions que pourrait théoriquement faire valoir le créancier. C’est donc lui qui propose le plus souvent de régler les rapports pour solde de tout compte, pouvant d’ailleurs aller jusqu’à en faire dépendre la poursuite des négociations⁴¹.

Pour sa part, le créancier accepte en principe de renoncer à des prétentions ultérieures pour des motifs qui tiennent à la résolution rapide et économique d’un litige ou d’une incertitude. Cela vaut particulièrement lorsqu’une action

35 Pour le droit allemand : HABERSACK, BGB 779 N 46. Egalement : « Erledigungsklausel »,

« Erlöschensklausel », « Abgeltungsklausel », « Generalquittung ».

36 Ex. : TF, 4C.186/2002 du 22 octobre 2002.

37 Ex. : TF, 4C.186/2002 du 22 octobre 2002, c. 2.3 pour des rapports destinés à perdurer au-delà d’une transaction conclue pour solde de tout compte.

38 Ex. : TF, 5C.206/2000 du 1er novembre 2000, transaction pour solde de tout compte conclue dans le cadre d’une action en partage ; TF, 5P.61/2003 du 14 mai 2003, En fait, A.a. ; BÄNZIGER, N 17, 10.4.

39 Ex. : TF, 5D_169/2015 du 4 février 2016, c. 4.1 ; TF, 5A_608/2010 du 6 avril 2011, c. 3.2.

40 TF, 5A_337/2013 du 23 octobre 2013, En fait, A.e.

41 BERGER H., p. 193. P. ex.: TF, 4A_642/2015 du 29 juillet 2016.

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en justice présente pour lui des risques concrets, par exemple parce que les coûts à engager sont disproportionnés par rapport au résultat escompté ou que les preuves disponibles sont insuffisantes pour établir ses droits. Cas échéant, le créancier est face à un choix difficile : convenir d’une réglementation désavantageuse avec renonciation à toute prétention ultérieure ou prendre le risque de ne pouvoir recouvrer sa créance par un autre moyen (« Hobson’s choice », « take it or leave it »)⁴². L’alternative a été décrite à l’occasion comme une forme de « torture commerciale » :

« Offering a check for less than the contract amount, but « in full settlement » inflicts an exquisite form of commercial torture on the payee. »⁴³

Si chacune des parties dispose de prétentions, réelles ou virtuelles, à faire valoir l’une envers l’autre, la clause pour solde de tout compte peut être conçue de manière à avoir un effet bilatéral, afin de bénéficier aux deux parties. La réciprocité est particulièrement indiquée en cas d’obligations mutuelles ou lorsqu’il s’agit d’assainir la situation juridique en vue de la continuation des rapports.

« Mutual general release. […] Now, therefore, in pursuance of the agreement, and in consideration of $ [dollar amount of consideration] upon the execution of this agreement, paid by [name of payor] to [name of payee], each of them, [list of names of parties]

releases the other, and the other’s heirs, executors, administrators, estates, and effects, from all sums of money, accounts, actions, claims, and demands up to the date and execution of these presents. »⁴⁴

b) Tiers

Au-delà des parties, des tiers peuvent avoir intérêt à la renonciation exprimée dans la clause pour solde de tout compte. Le cas le plus discuté est celui de la responsabilité plurale, lorsque l’un des coresponsables transige pour solde de tout compte avec le créancier. Les codébiteurs du responsable qui transige, formellement des tiers, ont intérêt à bénéficier de la renonciation exprimée par le créancier, dans l’hypothèse où ils sont recherchés par ce dernier. Déterminer si tel est effectivement le cas est affaire d’interprétation et fait l’objet de développements ultérieurs⁴⁵.

Outre les coresponsables, d’autres tiers peuvent avoir intérêt à la conclusion d’une clause pour solde de tout compte. Par exemple, le garant voudra en principe bénéficier de la renonciation du créancier, au même titre que le

42 FARNSWORTH, p. 537.

43 WHITE/SUMMERS,cité par ROSENTHAL,p.55s.

44 WILLISTON,Forms 2013, § 73F :6.1, p. 289 s.

45 Cf.N794 SS.

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débiteur principal. De même, le vendeur, tenu à garantie envers l’acheteur en cas d’éviction, voudra bénéficier de la renonciation exprimée dans la transaction éventuellement conclue par le tiers revendicateur et l’acheteur exposé à l’éviction (art. 194 CO)⁴⁶. En toute hypothèse, les tiers peuvent être expressément mis au bénéfice de la renonciation pour solde de tout compte exprimée par le créancier par le biais d’une stipulation pour autrui négative⁴⁷. B) Cadres principaux des clauses pour solde de tout compte La renonciation pour solde de tout compte peut être mise en œuvre par le biais de différents instruments, principalement la transaction (1) mais également la quittance (2), instruments desquels elle est toutefois indépendante (3).

1) Contrat de transaction

a) Caractéristiques du contrat de transaction

La transaction ou règlement transactionnel est le contrat par lequel les parties mettent fin par des concessions réciproques à un litige ou à une incertitude dans laquelle elles se trouvent au sujet d’un rapport de droit⁴⁸. Elle connaît avant tout une fonction pacificatrice, son ancêtre romain le « pactum », ayant pour étymologie le terme latin « pax » (la paix)⁴⁹. Bien qu’ils puissent être de toute nature, les droits qui en sont l’objet sont majoritairement des prétentions du droit des obligations, la transaction étant le principal cas de fixation de créances en vue d’assainir un rapport de droit préexistant litigieux ou incertain⁵⁰. Le caractère synallagmatique du contrat de transaction n’a pas été traité systématiquement dans la jurisprudence⁵¹ et reste l’objet de controverses dans la doctrine⁵². Une analyse au cas par cas devrait permettre de répondre à la question⁵³, quoique l’enjeu soit moindre, puisqu’il réside uniquement dans

46 PLATZ,p. 66 s.

47 Sur la stipulation pour autrui négative : cf. N 783 ss.

48 ATF 130 III 49, JdT 2005 I 517, c. 1.2 ; ATF 111 II 349, c. 1 ; TF, 4A_279/2007 du 15 octobre 2007, c. 3.3 ; GAUCH, Innominatverträge, 3 s. ; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, p. 494 ; HUGUENIN, N 4038 ; NEESE,p. 1; TERCIER/BIERI/CARRON, N 7485.

49 HONSELL, Römisches Recht, p. 106.

50 GAUCH, Innominatverträge, p.5 ; HÜNERWADEL,p.13 ;SEETHALER,p. 14 ;TERCIER/BIERI/CARRON,N 7488.

51 ATF 54 II 188, JdT 1929 48, c. 2: « gegenseitiges Opfer »; ATF 48 II 107, JdT 1922 290 :

« gegenseitigen Zugeständnissen » ; TF, 4C.23/2005 du 24 juin 2005, c. 3.1 (obiter dictum).

52 Pour un caractère synallagmatique du contrat de transaction : TF, 4C.254/2004 du 3 novembre 2004, c. 3.2.1 : « Une transaction extrajudiciaire est un contrat synallagmatique et onéreux […] »;

également: SJ 1975 110 ; SJ 1920, 582. ENGEL, Contrats, p. 799 ; MEIER-HAYOZ,Transaction, p.

1 ; MEIER-HAYOZ, Irrtum, p. 117; SCHLUEP/RICHLI/NIEDERHAUSER, p. 949; SEETHALER, p. 29 ss ; TERCIER/BIERI/CARRON, N 7494.

Contre un caractère synallagmatique du contrat de transaction: GAUCH, Circulation routière, p.

6 ; GAUCH,Innominatverträge, p. 7;GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,I,N752;PLATZ,p. 19.

53 Dans le même sens : HUGUENIN, N 4039 et 4049 ; NEESE, p. 2.

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l’application des articles destinés à régir exclusivement les contrats synallagmatiques (art. 82, 83, 107 ss, 119 CO, art. 211 al. 2 LP)⁵⁴. Or, faute d’alternative, ces normes devraient s’appliquer, ne serait-ce que par analogie, au contrat de transaction⁵⁵.

Outre la fixation des créances, la transaction comporte, par essence, une renonciation, qui représente d’ailleurs l’objet essentiel de ce contrat⁵⁶. Plus précisément, il est renoncé à la mise en œuvre d’un ou plusieurs droits putatifs, au profit d’un nouveau rapport d’obligations⁵⁷. Pour le reste, le contrat de transaction n’a pas un contenu typique⁵⁸, mais devrait être conçu de manière à permettre aux parties d’atteindre le but liquidatoire poursuivi, soit le règlement des rapports litigieux ou incertains par une nouvelle base⁵⁹.

Pour atteindre ce but, la transaction s’inspire d’autres institutions juridiques, jusqu’à devenir ce que la doctrine germanophone qualifie de « Hülle verschiedener Rechtsgeschäftstypen »⁶⁰. Elle comprend ainsi souvent une reconnaissance de dette, mais également une renonciation à une dette incertaine ou litigieuse, que le créancier accepte de remettre en contrepartie d’un avantage octroyé par le débiteur⁶¹. En cela, la remise de dette est caractéristique de la transaction⁶². Ce but liquidatoire commun rend de plus la transaction et la clause pour solde de tout compte très proches, une proximité encore renforcée par la constatation que l’une va presque systématiquement de pair avec l’autre⁶³.

En tous les cas, la transaction est généralement, à l’instar de la clause pour solde de tout compte, « forfaitaire », dans la mesure où les parties renoncent à obtenir ce qu’elles estiment leur être dues, au profit d’une solution globale.

Typiquement, les parties s’abstiennent d’attribuer une valeur à chacun des postes d’une indemnisation, mais s’entendent sur le versement d’une somme

54 MEIER-HAYOZ, Transaction, p. 1.

55 TERCIER/BIERI/CARRON, N 7494. Contra : GAUCH, Innominatverträge, p. 7 ; HUGUENIN,N4055 ;PLATZ,p.

99.

56 Pour le droit allemand : HABERSACK,BGB779N46 :« Da der Gegenstand des Rechtsverzichts zum wesentlichen Inhalt des Vergleichs gehört […] ».

57 SEETHALER, 30. Pour le droit français : BENABENT,N1431 ;MALAURIE/AYNES/GAUTIER, N 1101 ss et 1128.

58 SCHLUEP/RICHLI/NIEDERHAUSER, p. 945 et 948.

59 TF, 4C.186/2002 du 22 octobre 2002, c. 2.1 ; ATF 114 Ib 74, c. 1; FISCHER, p. 102 ;SEETHALER,p.23.

60 « Hülle verschiedener Rechtsgeschäftstypen », HÜNERWADEL, p. 14, reprenant l’expression de HOFMANN, p. 85.

61 ATF 131 III 586, c. 4.2.3.2; CHAPPUIS B., Pluralité de responsables, p. 129 ss;FISCHER,p.103;GAUCH, Innominatverträge, p. 5 s. ; HONSELL,Schweizerisches Obligationenrecht, p. 496 ;HUGUENIN,N4044;

HÜNERWADEL, p. 22 ; NEESE,p.3;RENZ,p. 16.

62 TF, 4C.85/2005 du 2 juin 2005, c. 2.1 : « Durch den Vergleich gehen – aufgrund seiner Eigenschaft als (Teil-)Erlass im Sinne von Art. 115 OR – die jeweils einbezogenen Forderungen unter »; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, p. 496.

63 FAVRE-BULLE/BABEL-CASUTT,N5.1. Sur l’éventualité d’une renonciation pour solde de tout compte attachée à tout contrat de transaction : cf. N 456 ss.

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englobant de manière indéterminée toutes les prétentions⁶⁴. Il n’empêche qu’une transaction peut également être partielle, en laissant subsister certains éléments du rapport de droit, par exemple les points sur lesquels les parties n’étaient pas prêtes à transiger⁶⁵.

b) Contrat de transaction extrajudiciaire

Dans sa variante la plus courante, la transaction est un pur contrat de droit privé. Elle est « extrajudiciaire », par opposition à son pendant judiciaire, homologué par un juge étatique ou avalisé par un arbitre. La transaction extrajudiciaire est alors un contrat innommé, sui generis, soit une entité autonome qui n’emprunte sa spécificité à aucun autre contrat⁶⁶. Contrairement à des ordres juridiques voisins⁶⁷, le législateur suisse n’a effectivement pas jugé utile de prévoir une codification topique⁶⁸, se limitant à mentionner occasionnellement le contrat de transaction, par exemple dans des lois spéciales de responsabilité civile⁶⁹. Il en découle un développement essentiellement pratique de l’institution, de sorte que c’est dans la jurisprudence qu’il faut chercher les règles à lui appliquer⁷⁰.

En sa qualité de contrat innommé sui generis, la transaction est soumise à la partie générale du Code des obligations, sous réserve de dérogations motivées par sa nature particulière⁷¹. En matière d’interprétation, cas échéant de complètement par le juge, les règles applicables sont les mêmes que celles valant pour les contrats nommés⁷². En outre, la transaction présente souvent les éléments caractéristiques d’autres instruments juridiques, par exemple la remise de dette ou la quittance pour solde de tout compte⁷³.

64 TF, 9C_114/2011 du 7 juillet 2011, c. 6.1 : « Es liegt im Wesen eines Vergleichs, dass auf eine genaue Abklärung und Bezifferung der einzelnen Schadenposten verzichtet wird ».

65 ATF 121 III 495, c. 5b ; TF, 4C.23/2005 du 24 juin 2005, c. 3.1 et les réf. citées ; TERCIER/BIERI/CARRON, N 7485.

66 ATF 129 III 476 c. 1.4 ; ATF 120 V 299, c. 4a ; GAUCH, Innominatverträge,p. 11 ;HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht,p.496;CHK-HUGUENIN,Vorb 184 ff/Innominatkontrakte N 24;

HÜNERWADEL,p. 11 ;MÜLLER C.,N3284 s.;TERCIER/BIERI/CARRON,N7495.

67 Art. § 779 BGB ; § 1380 ABGB ; art. 2044 CCfr ; art. 1965 CCit.

68 Message du Conseil fédéral du 3 mars 1905 concernant le projet de loi destiné à compléter le projet de Code civil suisse (droit des obligations et titre final), FF 1905 II 48: « Nous avons estimé qu'il n'était pas indispensable de déterminer expressément les conditions et les effets de la transaction.

Les dispositions générales du projet permettront aux intéressés de se soustraire aux conséquences de transactions contraires à toute équité. Et l'on a pas éprouvé que le silence de la loi actuelle sur ce point eût suscité de réelles difficultés ».

69 Sur les dispositions spéciales de responsabilité civile permettant d’invalider un accord : cf. N 974 ss.

70 ENGEL, Contrats, p. 860.

71 ATF 111 II 349, c. 1 ; HONSELL,Schweizerisches Obligationenrecht, p.496;HÜNERWADEL,p. 12;MÜLLER C.,N3286;CRCOI-THEVENOZ,Intro. art. 184-529 N 10.

72 ATF 107 II 144, c. 3 ; GAUCH, Innominatverträge, p. 14; CHK-HUGUENIN, Vorb 184 ff/Innominatkontrakte N 26 ; HÜNERWADEL, p. 12 ;CRCOI-THEVENOZ, Intro. art. 184-529 N 29.

73 TERCIER/BIERI/CARRON, N 7500 et 7502.

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