Les constructions juridiques potentielles se distinguent selon que la renonciation porte sur la créance respectivement le droit d’action (§ I), une distinction impliquant quelques divergences pratiques (§ II).
§ I. Les constructions juridiques potentielles
Parmi différentes constructions juridiques, le Tribunal fédéral donne sa préférence à une construction juridique impliquant une reconnaissance négative de dette (A). D’autres constructions sont néanmoins envisageables, notamment celle impliquant un pactum de non petendo (B).
A) Constructions juridiques impliquant une renonciation à la créance
Le Tribunal fédéral évoque différentes constructions juridiques pour expliquer le fonctionnement des clauses pour solde de tout compte (1), l’une étant à privilégier pour sa simplicité (2).
1) Constructions juridiques évoquées dans la jurisprudence
Dans une première hypothèse, le Tribunal fédéral retient que la quittance pour solde de tout compte contient une reconnaissance négative de dette, soit une déclaration de volonté unilatérale par laquelle une personne reconnaît qu’un 225
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droit de créance déterminé n’existe pas. En tant que telle, la renonciation porte donc sur la créance et s’analyse en fonction du statut de celle-ci : soit la créance existe effectivement et la reconnaissance négative de dette s’analyse comme une remise de dette, soit la créance n’existe que potentiellement, ce qui est le plus souvent le cas, et la reconnaissance négative de dette s’analyse comme une remise de dette éventuelle.
« La quittance pour solde de comptes contient en particulier une reconnaissance négative de dette, soit une déclaration de volonté par laquelle une personne reconnaît n'avoir pas ou plus de prétention à faire valoir relativement à une créance ou à un rapport de droit (ATF 127 III 444 consid. 1a; arrêt 4A_97/2007 du 10 octobre 2007 consid. 3.2, in SJ 2008 I p. 237). La reconnaissance négative de dette peut porter sur une dette existante; elle s'analyse alors comme une remise de dette (cf. art. 115 CO). Le plus souvent toutefois, la dette en cause est incertaine, parce qu'elle est contestée ou simplement considérée comme possible par les parties; la reconnaissance négative de dette emporte alors une renonciation matérielle à une prétention, que d'aucuns qualifient de remise de dette éventuelle («eventueller Erlass»; cf. arrêt 4A_97/2007 du 10 octobre 2007 consid. 3.2, in SJ 2008 I p. 237); GONZENBACH/GABRIEL-TANNER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5e éd. 2011, n. 3 ad art. 115 CO). »401
Dans une seconde hypothèse et de manière quelque peu différente, le Tribunal fédéral a retenu que lorsque le créancier reconnaît n’avoir pas ou plus d’autre prétention à faire valoir contre le débiteur relativement à la créance ou au rapport de droit, il s’agit d’une reconnaissance négative de dette, « soit que la dette ait été remise (art. 115 CO), soit qu’elle ait été éteinte ».
« [Le créancier reconnaît que] lui-même n’a pas ou plus d’autre ou plus ample prétention à faire valoir contre ce débiteur relativement à la créance ou au rapport de droit en cause (reconnaissance négative de dette ; « Willenserklärung »), soit que la dette ait été remise (art. 115 CO), soit qu’elle ait été éteinte » 402.
Le Tribunal fédéral paraît dans un tel cas envisager une succession d’étapes : au préalable, un acte avec un effet matériel sur la créance (remise de dette), ensuite, un acte avec un effet uniquement déclaratif, à but probatoire (reconnaissance négative de dette)403. Cette chronologie s’explique par les définitions retenues pour la remise de dette et la reconnaissance négative de dette. La remise de dette est limitée aux cas dans lesquels la prétention existe effectivement et la
401 TF, 4A_191/2013 du 5 août 2013, c. 3.1.
402 ATF 127 III 444, c. 1a ; TF, 4D_21/2012 du 3 avril 2012, c. 2.1.
403 ENGEL,Traité des obligations, p. 651 ; OULEVEY, p. 158 s.
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reconnaissance négative de dette ne peut intervenir qu’une fois les prétentions existantes éteintes par remise de dette.
Dans une troisième hypothèse et de manière plus sobre, le Tribunal fédéral a estimé que la quittance pour solde de tout compte comportait « une remise de dette pour les prétentions excédant le montant reçu »404
2) Evaluation des constructions juridiques évoquées dans la jurisprudence
La seconde hypothèse, où le Tribunal fédéral évoque une succession d’étapes établie – remise de dette d’abord, reconnaissance négative de dette ensuite –, paraît superficielle, dès lors que seule la déclaration des parties est apparente.
La troisième hypothèse, n’évoquant que la remise de dette pour les prétentions excédant le montant reçu paraît imprécise, puisqu’elle élude la question des prétentions qui ne sont que potentiellement existantes, pour lesquelles la remise de dette n’est qu’éventuelle. En revanche, la première hypothèse du Tribunal fédéral en fonction du statut de la créance est convaincante. La reconnaissance négative de dette s’y analyse comme une remise de dette lorsqu’elle porte sur une dette potentielle, répondant à la qualification de remise de dette éventuelle405.
En tout état, les principes relatifs à la remise de dette, particulièrement la nécessité d’un accord de volonté des parties, sont applicables, que la déclaration s’analyse comme une remise de dette ou une remise de dette éventuelle. Il n’en va différemment que si les parties sont certaines que plus aucune dette n’existe, situation dans laquelle une reconnaissance négative de dette n’a au demeurant pas d’effet. Parce que dépourvu de justification, l’usage d’une clause pour solde de tout compte dans cette circonstance particulière devrait rester l’exception.
L’on retient donc que la reconnaissance négative de dette que comporte une clause pour solde de tout compte s’analyse comme une remise de dette dans les cas où la créance existe effectivement, respectivement comme une remise de dette éventuelle dans les cas où la créance n’existe que potentiellement.
B) Constructions juridiques impliquant une renonciation au droit d’action
Au-delà des constructions juridiques évoquées par le Tribunal fédéral, la déclaration du créancier peut également être une offre de conclure un pactum de non petendo in perpetuum (1), lequel suffit en soi à atteindre le but des clauses pour solde de tout compte (2).
404 TF, 4A_572/2013 du 11 février 2014, c. 4.
405 Sur la remise de dette éventuelle : cf.N 203 ss.
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1) « Pactum de non petendo in perpetuum »
L’on pourrait envisager que la renonciation pour solde de tout compte porte uniquement sur le droit d’action. Dans cette mesure, il s’agirait d’un pactum de non petendo406. Il faudrait alors, pour que le but liquidatoire définitif soit atteint, que ce dernier soit conclu sans limitation temporelle, soit in perpetuum.
2) Reconnaissance négative de dette doublée d'un pactum de non petendo Dans sa thèse sur la nature juridique de la déclaration pour solde de tout compte, un auteur allemand, MICHELS, opte pour un cumul entre les institutions de la reconnaissance négative de dette et du pactum de non petendo407. Ainsi, à la constatation de ce qu’aucune dette n’existe (reconnaissance négative de dette) s’ajouterait l’engagement du créancier d’adopter un comportement futur, celui de s’abstenir indéfiniment de faire valoir ses droits (pactum de non petendo in perpetuum).
A l’appui de cette conception, MICHELS énonce que la seule reconnaissance de l’inexistence d’une dette n’englobe pas les prétentions futures. Rien n'empêcherait donc le créancier d’agir ultérieurement pour faire valoir une créance qui existerait en dépit des faits admis au moment de la déclaration.
Aussi, afin d’englober les prétentions futures, qui sinon échapperaient à la renonciation, il se justifierait d'adjoindre une obligation de comportement correspondant à la déclaration du créancier408. MICHELS part cependant de prémisses différentes de celles prévalant en droit suisse, en ce sens qu’il ne retient pas qu’une reconnaissance négative de dette peut avoir un effet constitutif409 ni qu’une remise de dette peut intervenir de manière anticipée, c’est-à-dire concerner des créances futures410.
A notre sens, le cumul des institutions de la reconnaissance négative de dette et du pactum de non petendo in perpetuum est superflu. Le droit suisse permet d’attacher un effet constitutif à la reconnaissance négative de dette, sous la forme d’une remise éventuelle de dette. A elle seule, l’institution permet d’atteindre l’objectif poursuivi par la clause pour solde de tout compte. Le pactum de non petendo in perpetuum n’y ajoute rien, de sorte qu’une combinaison des deux institutions est inutile.
406 Sur la notion de pactum de non petendo : cf. N 223 s.
407 MICHELS,p. 57 ss.
408 MICHELS,p. 57 ss.
409 MICHELS,p. 25.
410 MICHELS,p. 28.
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§ II. La comparaison entre les différentes constructions juridiques
Les constructions juridiques impliquant une renonciation à la créance ou au droit d’action sont proches (A), dans la mesure où elles ne se distinguent qu’en rapport avec certaines conséquences particulières (B). En tous les cas, la construction juridique impliquant une renonciation à la créance a notre préférence (C).
A) Rapprochement des constructions juridiques impliquant une renonciation à la créance ou au droit d’action
Les différentes constructions juridiques sont proches, dans la mesure où elles connaissent une nature contractuelle atténuée (1), au point que les distinguer peut paraître artificiel (2).
1) Similarité dans la nature contractuelle atténuée
La clause pour solde de tout compte, bien que répondant à la définition de déclaration unilatérale, s’analyse le plus souvent et à rigueur du droit positif suisse comme un acte juridique bilatéral411. Il en va ainsi lorsqu’elle porte sur une créance existante, incertaine ou litigieuse, puisque la reconnaissance négative de dette qu’elle comporte est à analyser comme une remise de dette si la créance existe effectivement ou comme une remise de dette éventuelle, si la créance n’existe que potentiellement412. Dans un cas comme l’autre, les règles de la remise de dette, dont on a retenu la nature contractuelle atténuée413, trouvent application414. La nature contractuelle atténuée semble également prévaloir dans l’hypothèse où la renonciation porte sur le seul droit d’action, dans le cadre d’un pactum de non petendo in perpetuum415.
En d’autres termes, une manifestation de volonté réciproque et concordante des parties est dans la plupart des cas nécessaire pour donner effet à la clause pour solde de tout compte, pourtant par essence une déclaration de volonté unilatérale416. Il en découle qu’il n’est nul besoin de trancher sur la question de
411 Dans le même sens: BERGER H.,p. 195:« Da der Anspruchsberechtigte seinen Verzicht, oder, genauer ausgedrückt, seinen Forderungserlass weder grundlos noch unentgeltlich ausspricht, geht ihm notwendigerweise eine vertragliche Einigung der Parteien über Art und Höhe der vom Versicherer zu erbringenden Leistungen voraus [réf.]. Obschon auch in der Judikatur durchwegs vom Verzicht des Anspruchsberechtigten die Rede ist, liegt im Falle der Saldoquittung, wo es regelmässig um die Aufhebung von Forderungen eine Uebereinkunft zwischen Gläubiger und Schuldner, einen rechtsaufhebenden Vertrag, der im Unterschied zum einseitigen Verzicht als Erlass bezeichnet wird ».
412 Selon les constructions juridiques évoquées par le Tribunal fédéral : cf. N 230 ss.
413 Cf.N 215 ss.
414 Cf.N 203 ss.
415 Cf.N 222 s.
416 Cf.N 23 ss.
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la construction juridique pour déterminer les modalités de conclusion d’une clause pour solde de tout compte.
2) Artifice de la distinction entre les constructions juridiques
La distinction entre les constructions juridiques paraît artificielle, dans la mesure où il est peu probable que les parties se soient posé la question de la renonciation à la créance ou au droit d’action. En tous les cas, celles-ci n’exprimeraient pas nécessairement en des termes différents leur volonté d’éteindre la créance ou le droit d’action, de sorte qu’il n’est guère possible de se fier à la terminologie qu’elles ont dans un cas d’espèce employée. Les déclarations des parties constituent toutefois le point de départ pour déterminer leur volonté417.
« Die Abgrenzung der Zusicherung, die Forderung nicht geltend zu machen, vom im folgenden darzustellenden Erlassvertrag ist oft schwierig, und es kann nur im Einzelfall durch Auslegung der Willenserklärungen der Beteiligten ermittelt werden, ob ein blosses Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners begründet oder ob die Forderung aufgehoben werden soll »418
A titre exemplatif, la déclaration d’un accusé lors d’une audience de jugement, selon laquelle « il renonçait d’ores et déjà, en cas d’acquittement, à toute demande de dommages-intérêts envers l’Etat de Genève » a été jugée comme une renonciation conditionnelle ayant pour objet la créance elle-même et pas uniquement le droit de faire valoir cette dernière en justice, comme le laissait pourtant présager le texte419.
Aux Etats-Unis, les accords transactionnels comprennent souvent autant un release, entraînant un effet matériel sur la créance420, qu’un covenant not to sue, n’ayant un effet que sur la possibilité de faire valoir un droit d’action en justice421. La distinction422, abolie par la suite423, était à l’époque importante,
417 KELLER/SCHÖBI,p. 190.
418 KELLER/SCHÖBI,p. 190.
419 TF, 4C.376/1991 du 20 septembre 1994, c. 2a (tiré de KRAUSKOPF P., 457).
420 WILLISTON,Treatise, § 73 :1, 4 : « A release, as the word is used technically in speaking of executory contracts, is a discharge of an existing obligation or right of action » ; Black’s Law Dictionary,
« Liberation from an obligation, duty, or demand ; the act of giving up a right or claim to the person against whom it could have been enforced ». Synonymes : discharge, surrender.
421 Black’s Law Dictionary, « A covenant in which a party having a right of action agrees not to assert that right in litigation ». Synonyme : contract not to sue ; HAYDOCK/HERR/STEMPEL,p. 686 ;WILLISTON, Treaties, § 73 :1, 5.
422 WILLISTON,Treaties, § 73 :1, 5 ; arrêt Pellett v. Sonotone Corp. (1945) 160 P.2d 783, 26 C.2d 705, 160 A.L.R 863; arrêt Hulke v. International Manufacturing Company (1957) 14 Ill.2d 5, 142 N.E.2d 717: « A release, or an accord and satisfaction, generally extinguishes or discharges the cause of action, while a covenant not to sue does not affect the cause of action but only the right to sue thereon ».
423 Uniform Comparative Fault Act à sa section 6 (« Effect of Release »).
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puisqu’un release libérait tous les responsables, tandis qu’un covenant not to sue ne libérait que le seul cocontractant424. Elle reposait alors essentiellement sur la terminologie employée, la substance de l’accord et l’intention des parties425. B) Différences dans certaines conséquences des constructions
juridiques
La remise de dette est un acte de disposition conduisant à l’extinction, en tout ou partie, de la créance. A l’inverse, le seul engagement du créancier à ne jamais faire valoir la créance, par un pactum de non petendo, laisse subsister la créance, amputée du droit d’action. En d’autres termes, la créance existe, mais ne peut faire l’objet d’une action en justice. Elle équivaut dans un tel cas à une obligation naturelle, à l’image d’une créance prescrite.
S’il paye par erreur un montant supérieur à la dette convenue, le débiteur peut introduire une action en répétition de l’indu (art. 62 ss CO) si la dette a été remise426. En revanche, si le créancier n’avait renoncé qu’au droit d’action, le paiement du débiteur n’est pas intervenu sans cause puisque la créance subsiste, même imparfaitement. A défaut d’« indu », le débiteur ne peut demander la répétition du paiement, en dépit de la déclaration du créancier de renoncer à tout dédommagement supérieur à celui convenu. A première vue, autoriser le créancier à conserver le trop-perçu en dépit de sa déclaration de renonciation est contradictoire.
C) Préférence à une construction juridique impliquant une renonciation à la créance
Il découle des considérations qui précèdent qu’il semble artificiel de distinguer entre renonciation à la créance et renonciation au droit d’action, tant les états de fait à la base d’une remise de dette respectivement d’un pactum de non petendo in perpetuum sont similaires en pratique427. Le créancier n’entreprend d’ailleurs pas
424 DOBBS, p. 671 ; arrêt Hulke v. International Manufacturing Company (1957) 14 Ill.2d 5, 142 N.E.2d 717 : « A release, or an accord and satisfaction, with one joint tort feasor is generally considered a discharge of all joint tort feasors, while a covenant not to sue is not so considered ».
425 Arrêt Hulke v. International Manufacturing Company (1957) 14 Ill.2d 5, 142 N.E.2d 717 : « Whether or not a document is construed as a release, an accord and satisfaction, or a covenant not to sue depends upon the words used, the amount paid, the substance of the agreement and the intention of the parties ».
426 JAQUES,p. 397.
427 VON TUHR/ESCHER,p. 177 s., qui se réfèrent au droit romain pour démontrer l’utilité relative de l’institution du pactum de non petendo: « Das römische Recht kannte neben dem in die Forderung aufhebenden Erlass (acceptilatio) ein Versprechen des Gläubigers, die Forderung nicht geltend machen zu wollen (pactum de non petendo in perpetuum), aus welcher Zusage dem Schuldner eine Einrede (exceptio pacti) erwuchs. Im heutigen Recht werden diese beiden Erlassarten nicht unterschieden ; eine Zusage des Gläubigers, die Forderung nicht geltend zu machen oder nicht zu klagen, ist nichts anderes als Erlass und vernichtet die Forderung, ohne dass es einer Einrede im technischen Sinn bedarf. »
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nécessairement de réflexion quant aux subtilités que la distinction entre ces deux institutions implique, de sorte que celle-ci paraît dogmatique428.
La subsistance de la créance comme obligation naturelle dans le cadre de la renonciation au seul droit d’action est cependant l’occasion de critiques. Les parties seraient, par pragmatisme, plus enclines à empêcher la naissance d’une prétention déterminée qu’à la laisser naître et subsister en l’assortissant d’une exception péremptoire429. La subsistance de la créance est d’ailleurs parfois tenue pour contradictoire parce que se conciliant mal avec la faculté définitive de refuser la prestation correspondante430. L’on ne voit en effet guère quel serait l’intérêt des parties à laisser subsister un substrat de la créance, ne serait-ce que sous forme d’obligation naturelle.
De manière générale, nous retenons que les constructions juridiques portant sur la renonciation à la créance, non pas au seul droit d’action, réalisent plus précisément les objectifs de liquidation globale du litige. Elles reviennent à éteindre de manière certaine les accessoires431 et autorisent, cas échéant, une répétition de l'indu. Elles devraient donc être privilégiées, notamment la construction évoquée par le Tribunal fédéral suggérant une analyse en fonction du statut de la créance432.