Limitations à la liberté de renoncer

Pour des raisons d’équité, le législateur est intervenu afin de limiter la faculté de renoncer valablement à des droits, particulièrement en droit du travail (1), mais également dans d'autres domaines (2).

1) Protection des prétentions découlant d’un rapport de travail a) Protection de l’art. 341 al. 1 CO

i) Raison d'être de la protection

L’art. 341 al. 1 CO dispose que « le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective ».

L’art. 341 CO est relativement impératif, au sens où il ne peut y être dérogé en défaveur du travailleur (art. 362 al. 1 CO), sous peine de nullité (art. 362 al. 2 CO). Comme la renonciation qui y contreviendrait est frappée de nullité, le travailleur est fondé à se prévaloir des créances auxquelles il avait pourtant renoncé, sans besoin d’invalider sa déclaration de renonciation²⁹⁹.

La protection se justifie par le rapport de dépendance accru et la position économiquement faible du travailleur, lequel est susceptible de renoncer à certains de ses droits, sous l'effet de pressions exercées par l'employeur³⁰⁰. La renonciation peut alors intervenir par crainte d'un licenciement ou d'une dégradation des conditions de travail³⁰¹. A la fin des rapports, elle peut également intervenir par crainte d'une attitude chicanière de l’employeur, par exemple dans le cadre de l’élaboration du certificat de travail³⁰².

La restriction prévue à l'art. 341 al. 1 CO, en ce qu'elle empêche le travailleur de renoncer à certaines de ses créances, instaure une dérogation à l'art. 115 CO en matière de remise de dette³⁰³. Elle est au surplus à mettre en relation avec les art. 361 et 362 CO, puisque l’art. 341 al. 1 CO s’étend généralement à toutes les prétentions découlant de dispositions impératives, pour autant qu’elles trouvent leur fondement dans le rapport de travail³⁰⁴.

Dans ce contexte, la quittance pour solde de tout compte qui serait signée à la fin des rapports de travail n’a qu’une portée limitée eu égard aux restrictions

299 ZK-STAEHELIN, CO 341 N 11; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, CO 341 N 3; WYLER/HEINZER,p. 268.

300 BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 1.

301 ATF 136 III 467, c. 4.5 ; ATF 105 II 39, c. 1a,JdT1979I608;BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ,CO 341N1;PORTMANN/STÖCKLI,N636.

302 BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, CO 341 N 1.

303 BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 3; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, CO 341 N 3; WYLER/HEINZER,p. 266.

304 BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 6;PORTMANN/STÖCKLI,N638;REHBINDER, Arbeitsrecht, N 382.

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découlant de l’art. 341 al. 1 CO³⁰⁵. Les auteurs BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ considèrent d’ailleurs qu’une telle quittance vaut uniquement comme preuve de l’encaissement des créances qui y sont mentionnées, sans qu’il ne puisse en être déduit une renonciation à invoquer d’autres prétentions³⁰⁶. Le travailleur qui se voit proposer un contrat de résiliation conventionnelle (en allemand généralement « Aufhebungsvertrag ») préparée par l’employeur doit pouvoir bénéficier d’un délai de réflexion et n’être pas pris de court au moment de la signature³⁰⁷. De plus, lorsque la réelle et commune intention des parties n’a pu être établie ou qu’une partie n’a pas compris la volonté réelle manifestée par l’autre, une résiliation conventionnelle n’est admise que de manière restrictive, dans des circonstances exceptionnelles. De telles circonstances sont notamment admises lorsque la volonté des deux parties de se départir du contrat est établie sans équivoque³⁰⁸.

ii) Droits protégés par l'art. 341 al. 1 CO

Parmi les dispositions impératives ou semi-impératives, définies aux art. 361 respectivement 362 CO, figurent notamment la rémunération des heures supplémentaires (art. 321c CO), les accords sur l'utilisation du salaire dans l'intérêt de l'employeur (art. 323b al. 3 CO), le paiement du salaire en cas d'empêchement de travailler par la faute l'employeur (art. 324 CO), le paiement du salaire pour des causes inhérentes au travailleur comme la maladie ou l'accident (art. 324a al. 1 CO) ou la maternité (art. 324a al. 3 CO) la cession et la mise en gage de salaires futurs (art. 325 al. 2 CO), le remboursement des frais imposés par l'exécution du travail (art. 327a al. CO), le droit aux jours de congé hebdomadaires ou usuels (art. 329 al. 1 à 3 CO) et aux vacances (art. 329a al. 1 et 3 CO)³⁰⁹, le droit au salaire afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO), le droit au congé maternité (art. 329f CO), l'indemnité pour résiliation abusive (art. 336a CO), l'indemnité pour résiliation immédiate injustifiée (art. 337 al. 1 CO), l'indemnité pour longs rapports de travail (art. 339b CO), la limitation de la prohibition de faire concurrence (art. 340a al. 1 CO).

A ces droits impératifs et semi-impératifs expressément mentionnés aux art. 361 et 362 CO s'ajoutent, selon la jurisprudence, les normes prévoyant les conditions formelles et les limitations de dérogation³¹⁰. Outre l'égalité salariale (art. 3 LEg),

305 ATF 112 II 51, JdT 1986 I 508, c. 3a ; ATF 107 II 430, JdT 1982 I 94, SJ 1982 241, c. 3a ; ATF 86 II 155, JdT 1961 I 235, c. 2 ; TF, 4A_235/2015 du 20 octobre 2015, c. 5, où «le reçu "pour solde de tous comptes" signé par la demanderesse semble d’emblée dénué de toute valeur»; BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 18.

306 BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, CO 341 N 1. Cf. Pour un aperçu de la situation prévalant en droit français, N 193 ss.

307 TF, 4A_103/2010 du 16 mars 2010, c. 2.2 ; TF, 4A_495/2007, 4A_497/2007, 4A_415/2008, 4A_431/2008 du 12 janvier 2009, c. 4.3.1.1.

308 TF, 4A_495/2007, 4A_497/2007, 4A_415/2008, 4A_431/2008 du 12 janvier 2009, c. 4.3.1.1.

309 TF, 4A_419/2011 du 23 novembre 2011, c. 4.3.1.

310 ATF 124 III 469, JdT 1999 I 354, c. 2a; BOHNET/DIETSCHY, N 7 ad art. 341 CO.

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certaines dispositions de la loi sur le travail et des conventions collectives de travail³¹¹, la protection de l'art. 341 al. 1 CO s'étend aux clauses compromissoires et aux élections de for³¹². Il en découle que le travailleur ne peut renoncer valablement à l’avance à ce que sa cause soit portée devant une juridiction étatique, au for légal³¹³. Cette jurisprudence est conforme à l’art. 354 CPC, lequel exclut l’arbitrage pour les créances qui ne sont pas à la libre disposition des parties, telles celles visées par l’art. 341 al. 1 CO³¹⁴.

Au demeurant, selon la jurisprudence, la renonciation à des droits essentiels du travailleur est par nature limitée, quand bien même ces droits ne seraient pas mentionnés aux art. 361 et 362 CO. Cela vaut particulièrement pour le droit au salaire convenu dans le contrat de travail (art. 322 CO), lequel ne peut faire l’objet d’une renonciation que pour le futur. En d’autres termes, il n’est pas possible pour le travailleur de renoncer au salaire afférent aux prestations qu’il a déjà fournies³¹⁵, par hypothèse les heures supplémentaires déjà effectuées³¹⁶. L'impossibilité de renoncer est valable pendant les rapports de travail et jusqu’à un mois après la date effective de leur terme, indépendamment d’une éventuelle libération préalable de l’obligation de travailler³¹⁷. Elle comprend toute forme de renonciation, qu’elle soit expresse ou tacite³¹⁸. A noter qu’au-delà de ce délai d’un mois, la règle générale de l’art. 20 CO peut venir exclure toute possibilité de renonciation, de manière illimitée dans le temps³¹⁹.

b) Limitation de la protection instaurée par l’art. 341 al. 1 CO à la renonciation unilatérale du travailleur

La protection de l’art. 341 CO ne se justifie que lorsque la renonciation du travailleur est unilatérale. Tel n’est pas le cas si l’employeur offre une contrepartie adéquate, par exemple dans le cadre des concessions réciproques d’une transaction³²⁰. A cet égard, les concessions des parties doivent être

« manifestement réciproques », de sorte que leur équivalence puisse être

311 BOHNET/DIETSCHY, N 7 s. ad art. 341 CO.

312 ATF 136 III 467, c. 4.4 et 4.6.

313 ATF 136 III 467, c. 4.4 et 4.6.

314 ATF 136 III 467, c. 4.6. BOHNET, p. 161 ss et 172.

315 ATF 124 II 436, c. 10e ; TF, 4A_343/2011 du 11 octobre 2011, c. 4.2.2 ; TF, 4C.239/2006 du 5 octobre 2006, c. 3.1 ; BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 22.

316 ATF 129 III 171, JdT 2003 I 141, c. 2.4 ; ATF 126 III 337, JdT 2001 I 299, SJ 2000 I 629, c. 7b ; ATF 124 III 469, JdT 1999 I 354, c. 3a ; ATF 105 II 39, JdT 1979 I 608, c. 1a ; BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 11.

317 BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 11; WYLER/HEINZER,p. 268.

318 BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 17.

319 TF, 4A_328/2016 du 10 novembre 2016, c. 3.4.3 et 3.5.

320 ATF 136 III 467, c. 4.5 ; ATF 119 II 439, c. 2a; ATF 118 II 58, c. 2b. TF, 4A_96/2017 du 14 décembre 2017, c. 3.1; TF, 4A_25/2014 du 7 avril 2014, c. 6.2;PORTMANN/STÖCKLI,N638.

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considérée comme appropriée³²¹. Ainsi, sous réserve de réciprocité manifeste, les parties sont libres de mettre un terme au contrat de travail avant l’issue du délai de congé. Cela suppose que le travailleur trouve un intérêt dans l’accord de résiliation des rapports de travail, qui ne réside pas uniquement dans le seul règlement rapide des créances issues du rapport de travail³²².

Il se peut que les prétentions qui sont l’objet de la concession soient incertaines³²³. Cela étant, les prétentions de l’employeur doivent être sérieuses et avec des chances de succès concrètes, ce qui s’analyse au moment de la conclusion du contrat et selon les perspectives de succès d’une action en justice³²⁴. S’il estime que les concessions octroyées n’atteignent pas un degré de réciprocité suffisant, le juge devrait refuser la transaction et renvoyer les parties à renégocier l’équilibre du contrat, voire poursuivre le procès³²⁵. En tout état, la réciprocité suffisante des concessions est présumée lorsque la transaction est conclue avec la participation du tribunal ou que le travailleur bénéficie des conseils d’un avocat ou d’un autre mandataire professionnellement qualifié³²⁶. L’art. 341 al. 1 CO ne concerne que les prétentions déjà nées qui ont auparavant fait l’objet d’une renonciation anticipée, alors en contradiction avec des dispositions impératives auxquelles il ne peut être dérogé au détriment ni de l’employeur ni du travailleur (art. 361 CO) ou des dispositions semi-impératives auxquelles il ne peut être dérogé au détriment du seul travailleur (art. 362 CO)³²⁷.

Dans le cadre d’une résiliation conventionnelle, le travailleur perd le bénéfice des dispositions protectrices contre les licenciements abusifs ou en temps inopportun (art. 336 ss CO)³²⁸. De telles dispositions à caractère relativement impératif n’empêchent en effet pas les parties de rompre en tout temps le contrat d’un commun accord, pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à

321 ATF 136 III 467, c. 4.5; TF, 4A_96/2017 du 14 décembre 2017, c. 3.1; TF, 4A_343/2011 du 11 octobre 2011, c. 4.2.2 ; ATF 118 II 28, c. 2b ; ATF 110 II 168, c. 3b; TF, 4A_563/2011 du 19 janvier 2012, c. 4.1; TF, 4C.390/2005 du 2 mai 2005, c. 3.1; TF, 4C.37/2005 du 17 juin 2005, c. 2.2; TF, 4C.27/2002, du 19 avril 2002, c. 3.1. Pour le contrat résolutoire : ATAF, A-6884/2009 du 25 février 2009, c. 5.1 ; TF, 4A_495/2007, 4A_497/2007, 4A_415/2008, 4A_431/2008 du 12 janvier 2009, c.

4.3.1.1 ; BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 21.

322 Not. TF, 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 c. 3.1 : « elles [les héritières de l’employeur] invoquent uniquement l’avantage que constituait pour la recourante un prompt règlement des créances résultant du contrat de travail. Or, cet avantage ne correspond à aucune renonciation à un droit de la part des héritères de l’employeur. Force est de constater que l’employée n’a bénéficié d’aucune concession. ».

ATF 119 II 449, JdT 1995 I 27, c. 2a ; ATF 118 II 58, JdT 1993 I 154, c. 2a ; TF, 4A_563/2011 du 19 janvier 2012, c. 4.1 ; TF, 4C.230/2005 du 1^er septembre 2005, c. 2.

323 TF, 4A_25/2014 du 7 avril 2014, c. 6.2 ; 4A_103/2010 du 16 mars 2010, c. 2.2 et 2.3.

324 Pour le contrat résolutoire : TF, 4A_103/2010 du 16 mars 2010, c. 2.3.3; TF, 4C.27/2002 du 19 avril 2002, SJ 2003 I 220, c. 3c.

325 BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 21.

326 TF, 4A_25/2014 du 7 avril 2014, c. 6.2 ; BOHNET/DIETSCHY, CO 341 N 21; CARRUZZO,CO 341 N9; ZK-STAEHELIN,CO341N13.

327 REHBINDER, Arbeitsrecht, N 382.

328 WYLER/HEINZER,p. 455.

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contourner une disposition impérative de la loi³²⁹. Ainsi, l’acceptation par le travailleur d’une résiliation proposée par l’employeur ne permet pas, à elle seule, de conclure à sa volonté implicite de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO³³⁰.

c) Protection du travailleur en droit français du travail

Le droit français du travail connaît le « reçu pour solde de tout compte », sorte d’inventaire des sommes versées à l’employé au terme des rapports de travail, établi par l’employeur et ensuite signé par l’employé³³¹. Par le passé, la signature d’un tel reçu impliquait la reconnaissance de l’employé de n’avoir plus aucune prétention contre l’employeur, toute action en justice pour obtenir le paiement d’une somme due en exécution du contrat de travail ou de sa rupture étant alors vouée à l’échec³³².

Aujourd’hui, le Code du travail prévoit à l’art. L.1234-20³³³ que « [l]e solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail » (al 1) et que « [l]e reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées » (al. 2).

La Cour de cassation a précisé que la libération de l’employeur par le reçu

« pour les sommes qui y sont mentionnées » exclut que des reçus formulés en des termes généraux, par exemple la reconnaissance que les comptes sont définitivement et entièrement épurés, fassent obstacle à toute nouvelle action de l’employé³³⁴. En d’autres termes, l’insertion dans le reçu d’une clause à effet général « s’apparente désormais à une sorte de "clause abusive", comme telle privée de tout effet »³³⁵. Cette application restrictive du Code du travail a été saluée par la doctrine « car elle manifeste à nouveau la profonde méfiance du droit du travail à l’égard du reçu pour solde »³³⁶.

329 TF, 4A_103/2010 du 16 mars 2010, c. 2.2 ; ATAF, A-6884/2009 du 25 février 2010, c. 5.2 ; TF, 4A_495/2007, 4A_497/2007, 4A_415/2008, 4A_431/2008 du 12 janvier 2009, c. 4.3.1.1 ; ATF 119 II 449, c. 2a ; ATF 118 II 58 c. 2a.

330 TF, 4A_495/2007, 4A_497/2007, 4A_415/2008, 4A_431/2008 du 12 janvier 2009, c. 4.3.1.1 ; TF, 4C.127/2005 du 2 novembre 2005, c. 4.1.

331 AUZERO/DOCKÈS,N596 ;MAZEAUD,N724.

332 AUZERO/DOCKÈS,N596.

333 Introduit par la loi n°2008-596 du 25 juin 2008.

334 Arrêt de la Cour de Cassation française du 18 décembre 2013, n° 2246 FS-P+B, pourvoi n° 12-24.985, D.2014.88 : « le reçu pour solde de tout compte n’a d’effet libératoire que pour les seules sommes qui y sont mentionnées, peu important le fait qu’il soit, par ailleurs, rédigé en des termes généraux ».

335 MOULY,p. 177.

336 MOULY,p. 177.

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2) Prétentions soustraites à la libre disposition des parties

Au-delà de la protection spécifique du travailleur instaurée à l’art. 341 al. 1 CO, une transaction n’est valablement conclue que si les parties ont un libre pouvoir de disposition sur l’objet du litige ou de l’incertitude³³⁷. Tel n’est en particulier pas le cas lorsque le litige touche au droit de la famille (p. ex. principe du divorce, constatation ou contestation d’un lien de filiation paternel ou réglementation des relations personnelles entre parents et enfants).

Dans d’autres domaines, la renonciation est parfois admise sous réserve du respect de conditions particulières. Par exemple, la renonciation à des prestations d’assurances sociales n’est valable que si l'assuré connaît les prestations auxquelles il renonce dans leur objet et leur étendue, ce qui exclut qu’il puisse renoncer à l'avance à d'éventuelles prestations futures³³⁸. L’art. 23 LPGA, entérinant ces conditions, protège ainsi l’assuré en ce sens que sa renonciation peut en tout temps être révoquée pour l'avenir. Il en découle que l’ayant-droit ne peut renoncer définitivement à ses prestations d’assurances sociales.

§ II. Les instruments de la renonciation

Les objets possibles de la renonciation (A) sont en matière de clauses pour solde de tout compte le droit de créance (B) ou le droit d’action (C).