303. La banque islamique est soumise à une réglementation spéciale tirée des règles
religieuses et morales. Son implantation dans les pays qui ont un système juridique différent de celui qui la gouverne cette finance, pose un problème d’intégration et de conformité529. Le respecter de la réglementation en vigueur tout en conservant les principes religieux qui fondement cette finance530. Cette confrontation de ses normes, nous pousse à examiner les moyens et le mécanisme permettant au système financier islamique de s'intégrer dans ces pays sans pour autant méconnaître les principes religieux qui constituent son socle531.
528 Les Lois du 13 juin 1941 ; du 2 dec. 1945 et du 24 jan. 1984
529 M. Umer Chapra et Tariqullah Khan, « Réglementation et contrôle des banques islamiques », Etude spéciale disponible sur le http://fr.scribd.com/doc/46166157/Reglementation-Et-Cotrole-Des-Banque-Islamique, consulté le 06-juin 2012 à 13h 42, p. 19.
530 B. Pras, « Management et islam, vers une convergence de valeur », Revue française de gestion, 2007,n°71, p . 91 ;
531 F. Achi, E. Forget, « La gouvernance des comités charia », Revue de droit bancaire et financier, 2011, n° 14, p. 28.
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304. Le cas des banques islamiques en Angleterre532, qui ont réussie à s’implanter depuis le 10 aout 2004, représente l’exemple le plus frappant pour mesurer l'ampleur de cette confrontation entre les deux systèmes533. Toujours dans le but d'harmoniser les deux systèmes, des propositions ont été émises, parmi lesquelles certaines suggèrent de modifier la législation islamique qui prohibe l’intérêt. C’est une chose que certains penseurs avaient tenté de faire sous forme de fatwa534, cherchant à donner une autre définition de la notion de riba que celle qui figure dans les sources du droit musulman. D'autre avaient proposé d'harmoniser les idées et les opinions des écoles de pensée, afin de trouver une législation commune permettant de gouverner toutes les banques islamiques autour d'un même organe de contrôle et d'une même réglementation. Pour parvenir à réaliser une telle entente, il faut regrouper certaines exigences techniques535, ce qui fait défaut au sein du système financier islamique. Cette tentative d'harmonisation a cependant été réussie par les autorités anglaises depuis les années 2004 avec l’instauration de leur première banque islamique, Islamic Bank of Britain.
305. Cette dualité du système bancaire anglais, comme en témoigne l’Islam Bank Britain, a
permis d’élaborer une stratégie spéciale permettant d'exercer le commerce sur le marché national tout en validant certains produit islamiques comme la zakat536. Le rôle que les banques occidentales jouent dans l'économie européenne en général et celle de la France en particulier, a conduit à l'instauration d'une banque centrale européenne. Cependant, cette volonté d’harmonisation du système ne peut pas cohabiter avec un système dualiste. Instaurant d’une part des banques qui fonctionnent en conformité avec les règles religieuses et de l’autre des banques classiques, comme c'est le cas des banques anglaises.
306. En fait, ces banques ont réussi à exercer leurs activités pleinement (quatre banques
opérationnelles en Angleterre) et alors que le droit anglais, issue du common law, n’est pas
532 Ch.-Joseph Serhal, « La finance islamique: Une intégration possible dans le système bancaire français »,
Revue Banque et Droit, 2006, n ° 106, p. 15.
533 Le Royaume-Uni a modifié sa législation depuis 2003 pour accueillir cette nouvelle finance. La finance service authority (FSA) ayant posé certaines règles relatives au charia board, en refusant d’interférer dans l’interprétation des règles religieuses.
534 Les fatwas du cheikh de l’université Al Azhar qui visaient à légaliser la pratique du riba ; Cf. Ch.-Joseph Serhal, « La finance islamique: Une intégration possible dans le système bancaire français », op.cit., p.1 ; Cf. Mahmoud Al Gamal, La finance islamique, aspects légaux, pratiques et économiques, op. cit. p. 132.
535 M. Noland, « Religion, Islam et croissance économique l’apport des analyses empiriques », Revue française des gestions, 2007,n°71, p. 101.
536 M. Ainley, « Banque islamique au Royaume –Uni, La FSA est prête à suivre les évolutions du marché » in dossier La finance islamique en Europe Revue banque n ° 696 Novembre, 2007, p. 34.
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facile à déroger. Si ce système a réussi à s'adapter en assouplissant sa réglementation sur les banques islamiques, le droit français aussi peut le faire. On peut aussi citer le cas des banques américaines implantées au Pakistan qui se sont engagées de fonctionner selon les règles de la loi islamiques537. Cette même situation s'est produite en Tunisie avec la banque off-shore à l'origine qui avait reçu l'autorisation du gouvernement tunisien d’implanter une banque islamique et qui partageait le terrain avec les banques classiques issues de la colonisation.
307. Le cas du Maroc aussi peut être un bon exemple, dans ce pays composé de bon nombre
de musulmans et qui a connu l’élection des islamistes au gouvernement, depuis lors l’implantation des banques islamiques n’est pas officialisée. On utilise souvent dans leur terminologie, le vocable de produits alternatifs.
308. C’est la Chabbi Bank, filiale du groupe Banque populaire marocaine qui a instauré le
premier compte bancaire islamique en France depuis le mois de juin 2011. A coté de ces produits dits alternatifs, les produits issus du système classique concurrence ces produits alternatifs, en fonctionnant sur la base des taux d’intérêt538, pourtant prohibés en Islam539 . La réglementation ne peut pas constituer un obstacle pour la qualification de banque de l’établissement islamique qui est une banque comme toutes les autres. Car, si nous examinons tous les pays qui ont accueilli la finance islamique, aucun de ces pays n’a opéré changement sur leur condition d’agrément. Quoi qu’il en soit, ce qui est important pour le système financier islamique, c'est de fonctionner dans le respect des règles de la loi islamique. Dans ce paragraphe nous allons développer la réglementation (I) et la reconnaissance d’une banque en droit français (II)
537 G. Naulleau, « Le système financier islamique développement et perceptives », École supérieure de
commerce de Paris, document de travail, n ° 80-86, pp. 33 et s.
538 M. Essabri, « L’évolution du taux d’intérêt au Maroc », Revue Marocaine d’économie et de droit comparé, 1998, n° 30, pp. 23-24.
539 L. Daoudi, « Islam et taux d’intérêt positions », in Colloque Ethique et Entreprise Perspectives maghrébins,
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I) Une réglementation
309. La réglementation bancaire est l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires
qui régissent les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnel et habituel. Cette réglementation englobe notamment les règlements adoptés par le comité de la réglementation bancaire. Elle concerne l'organisation et la surveillance de ceux-ci, en vue d'assurer la protection des déposants et de diriger les ressources qui leurs sont confiées540 .
310. Ces dispositions posent les types de sociétés qui doivent exercer l'activité bancaire, mais
aussi les règles pour l'accès à une telle profession. L'accès à une telle profession est réservé aux établissements qui répondent à la définition de la profession de banque541. Pour exercice d’une telle profession de nombreux critères ont été posés par le législateur. Cette réglementation est composée de différentes lois qui organisent le fonctionnement des banques depuis leur création jusqu'à leur dissolution. C’est elle qui pose les règles de son organisation, de sa nature juridique, de l'exercice de leur mission, de leur dissolution et de leur cession542.
311. Les banques islamiques se fondent sur des règles religieuses et éthiques543, ce qui fait que, les activités bancaires sont réglementées selon le droit musulman. Cependant, seules certaines institutions financières exerçant leurs activités dans des banques purement islamiques dans des pays tels que le Pakistan, le Soudan, ou l’Iran fonctionnent dans un respect absolu des règles de la charia544. Toutes les autres sont installées dans des pays ou un système régit leur fonctionnement, basé sur une réglementation nationale. Dans ces conditions lequel des deux systèmes de réglementation doit pendre le dessus face à une telle dualité? Cette confrontation545 des deux systèmes pose aussi le problème de l’intégration du système islamique dans d’autres systèmes de droit et celui des mécanismes pour y arriver. Pour comprendre une telle opération il faut commencer à examiner le but de cette réglementation : Est-ce pour restreindre l'activité bancaire aux seuls établissements répondant à ces faisceaux de règles posés par le législateur ou y-a-il une ouverture vers les autres
540 R. Routier, Les obligations et responsabilité du banquier, op. cit. p. 34.
541 J. J. Burgard, Ch. Cornu et Olivier Robert de Massy, La banque en France, Presse de sciences politiques et Dalloz, Paris 1995, p. 9.
542 Ibid.
543 F. Guéranger, La finance islamique, une illustration à la finance de l’éthique, op. cit. p. 19. 544 L. Siagh, L’islam et le monde des affaires, Ed. d’Organisation, 2003, p. 171.
545 K. Djaraouane, Ch. Joseph Serhal, « La désignation de la loi applicable dans les contrats de financement islamique », Revue droit des affaires internationales, n° 2 2009, p. 115.
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établissements en tenant en compte de leur réglementation. Intéressons-nous d’abord sur le but de cette réglementation (A), avant de voir la nature juridique de la banque islamique (B)
A) Le but de cette réglementation
312. La réglementation bancaire se fixe pour mission d'annoncer les conditions d’accès à la
profession, son fonctionnement et la responsabilité des acteurs de la banque546. Le rôle du banquier s'est accru ces dernières années avec la naissance de nouveaux types d'obligations547, telle que l’obligation de mise en garde qui est au dessus de celles de conseil et d’information du banquier, donnant ainsi naissance à une diversité de responsabilité548. Le développement du rôle des banques coïncide par ailleurs, avec la crise économique dont bon nombre d'économistes et de juristes accusent le banquier, comme étant responsable. On les reproche soit d’accorder des financements sans tenir compte de la capacité de remboursement du débiteur. Ce qui constitue un soutien abusif549, soit de rompre brutalement leurs relations dès lors que leur client se trouve dans une situation irrémédiablement compromise550. Ce qu’on qualifie de rupture abusive551. Face à ces pouvoirs exorbitants du banquier, l'intervention du législateur était nécessaire pour éviter que ces banquiers n’usent de leurs pouvoirs pour créer un déséquilibre dans les relations contractuelles, donnant naissance à une insécurité dans les opérations de banque. C’est dans ce contexte que la loi nouvelle bancaire du 26 juillet 2013 sur la séparation entre les activités bancaires et de la régulation intervient après une réforme sur les organes de régulation bancaire depuis 2010, la nouvelle équipe gouvernementale veule accroitre les pouvoir de l’ACP.
313. Aujourd'hui l’activité principale des banques consiste à collecter des fonds du public et
de les redistribuer, d’où leur mission d’intermédiation bancaire552. Cette mission principale qui leur est dévolue dépasse de loin les relations entre le déposant et le dépositaire. Le
546 L’article 1er de la loi bancaire du 4 janvier 1984, relative au contrôle du système bancaire en France JGP. G., p. 3176.
547 D. Legeais, Les nouvelles obligations du banquier, Revue de droit bancaire et financier, n° 29. 548 R. Routier, Obligation et responsabilité du banquier, op. cit. p. 142.
549 S. Piedlièvre, « La responsabilité liée à une opération de crédit », Revue droit et patrimoine, janvier 2001, p.
62 ; R. Routier, Obligations et Responsabilités du banquier, op. cit. p. 154.
550 Rupture abusive, Cour d’Appel Paris, 15e ch. 3 juil. 2008, Gaz. Pal. 21-22 janv. 2009.
551 Ch. Freyria, « La responsabilité du banquier dispensateur de crédit », l'actualité juridique, Revue droit
bancaire 1987, p. 80.
552J. J. Burgard, Charles Cornu et Olivier Robert de Massy, La Banque en France, Presse de sciences politiques et Dalloz, Paris 1995, p. 22.
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banquier a aussi un rôle de créateur de monnaie scripturale553. Ce dernier rôle impose une protection hybride, aussi bien pour les clients que les banques.
314. Le client se trouve dans une position de faiblesse, car c’est lui qui sollicite, son
banquier, pour un prêt. Le taux de ce prêt doit respecter la réglementation usuraire. La banque, de son coté, doit avoir des garanties suffisantes pour s'assurer de son obligation remboursement et de restitution. Vue sous cette angle cette réglementation demeure légitime, d'autant plus toute violation de ces règles remet en cause sa confiance vis à vis de ses clients mais aussi à l’égard de l'État garant du bon fonctionnement bancaire et actionnaire dans certaines banques554. L'État aussi doit garantir que ces établissements à qui il a offert le monopole de recevoir des fonds du public sont bien en mesure de les rembourser, dans des conditions qui ne mettent pas en péril les avoirs de la population et ne porte atteinte ni à la monnaie dont il est le gérant, ni au renom de la place 555 .C’est pour toutes ces raisons que le législateur continue de poser des critères pour l'exercice d'une telle activité. Quelle est la place de la banque islamique, dans cette réglementation bancaire ? Le banquier islamique a-t-il un rôle d’intermédiaire au regard du droit religieux qui le fonde ?
315. . Mais peu importe le lieu ou elles exercent leur activité ou le type de clientèle et même
la nature juridique de sa structure .Cela nous conduit nécessairement à examiner la nature juridique de ces banques islamiques. Est-ce la même que celle du système classique ou ces banques vont-elles emprunter un autre modèle qui réponde davantage à leur principes de fonctionnement.
553 S. Chamas, « L'état et les systèmes bancaires contemporains » in Revue Internationale de Droit comparé
1966, vol. 18 n°2, pp. 522 et s. V. aussi S. Chamas, L’Etat et le système bancaire contemporain, Collection
« Bibliothèque de droit comparé » Tome 13, Paris Sirey, 1964, p. 145.
554 La création de la banque publique d’investissement avec comme vice présidente Ségolène Royal
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B) La nature juridique de la banque islamique
316. La banque islamique est « une institution bancaire qui collecte des fonds et les utilise
sur la base de la charia islamique, dans le but de fonder une société solidaire556 et de réaliser une certaine justice dans la répartition des richesses557». Les activités bancaires dans le système islamique sont soumises aux seules exigences de la charia, autrement dit les cinq principes de la finance islamique restent les seules conditions exigées pour la validité d'un produit islamique. En revanche, dans le système occidental et plus précisément dans la loi française et l'article L.311-1 du Code monétaire et financier, où les opérations de banque sont nettement énoncées. Ainsi elles concernent la réception des fonds du public, sous forme de dépôt, à condition de les restituer ; la mise à la disposition des moyens de paiements et des opérations de crédit558. C'est le respect des dispositions qui permet de qualifier une opération bancaire et de donner la dénomination ou la qualification de banque559. Pour attribuer à la banque islamique une qualification de banque, il va falloir qu’elle exerce les activés bancaires énumérées dans le Code monétaire et financier qui demeurent le monopole des établissements de crédit560. Après analyse, personne ne doute du fait que ces banques reçoivent des fonds du public avec une certaine limite tenant compte de la provenance des fonds.
317. Ces fonds sont employés sous forme de crédit, puisque c'est le caractère onéreux de
l'opération qui fait d'elle une opération de crédit, peu important la forme de la rémunération561. Certes les banques islamiques ne pratiquent pas l'intérêt mais elles fonctionnement selon la règle du partage de pertes et de profits, ce qui permet de qualifier l’opération de crédit du moment qu’il y a une rémunération.
556 S. Hamoud, « L’expérience bancaire islamique », Revue Al-Iktisad et Al-Amaal, L’économie et les affaires », en arabe, mai 1985, p. 55.
557 O. El Kattani, « La banque islamique cadre théorique et expérience pratique », in Ethique et Entreprise Perspectives maghrébines, op cit. p. 42.
558 Article 1 er de la loi bancaire du 24 janvier 1984, disponible sur Journal Officiel 1565, 1984. 559 Ch. Gavalda, J. Stoufflet, « La loi bancaire du 24 janvier 1984 », JGP. G. 1985, n°11, p. 3176.
560 La violation de ce monopole bancaire est sanctionné tant sur le plan civil et pénal. Une peine d’emprisonnement de 3 ans avec une amende de 375 mille euros, en plus de la nullité de l’acte conclu en violation de cette règle, Ass. Plen. 4 mars 2005, Dalloz, 2005, 785, obs. B. Souci, cette décision vient pour tarir la divergence qui régnait entre la chambre civile et la chambre commerciale à propos de la sanction civile de la violation du monopole bancaire.
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318. L’opération n’étant pas gratuite, comme le pensent beaucoup de personnes qui
méconnaissent le fonctionnement du système islamique. C'est l'opération de crédit qui demeure l'épine dorsale de l'activité bancaire classique562. Mais si ce système prend en compte le caractère onéreux de l'opération pour donner une qualification de crédit, il ne faut pas perdre de vue le fait que le système islamique applique, le principe de partage des profits et de pertes qui est l'alternatif du principe de l'intérêt. De là deux hypothèses devront être envisagées, la première c'est le cas où l'opération en cause, c'est à dire celle qui a été financée ne s’est pas avérée fructueuse, soldée par une perte563. Ce qui conduit à partager le déficit entre l'entrepreneur et l’investisseur selon le type de produit et les règles prévues dans le contrat. La seconde est l'hypothèse où l'opération a donné lieu à un profit, ce dernier étant partagé entre les deux parties, ce qui fera naitre le caractère onéreux, élément déterminant d'une opération de crédit au regard du droit français564. Ce qui permet à la banque islamique de remplir l’une des conditions pour obtenir la qualité de banque.
319. Ces obstacles ne se limitent pas seulement au terrain de l'opération de crédit mais elles
touchent aussi une des obligations essentielles du secteur bancaire qui est celle de la restitution des fonds. Les banques islamiques ne semblent pas respecter cette obligation, surtout dans l’hypothèse où l’opération ou le projet a échoué. Au lieu de restituer elle demande au contraire une participation selon les clauses contractuelles et le type de contrat, moudaraba mourabaha. Ce point ne peut pas constituer un refus de la qualification de banque, mais plutôt donner lieu à une responsabilité du banquier. Car ce manquement se situe a posteriori, après l’agrément donné par les autorités compétentes. Le respecter les dispositions de l'article L.311-1 du Code monétaire et financier, suffit-il pour avoir la qualification de banque ? N’existe-t-il pas d’autres conditions posées par le législateur, outre celle prévue dans l’article L. 311-1 ? Nous allons aborder le rôle du crédit pour la qualification de banque (1), avant de voir le rapport entre crédit et banque islamique (2).
562 A. Abi Haidar, La banque islamique : Essai d’intégration dans un système juridique de type occidental, Thèse Paris 2, 1991, p. 255.
563 Kh. Najab, « L’exigence Ethique », in Ethique et Entreprise Perspectives maghrébines, op. cit. p. 65. 564 Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit. p. 67 ; V. aussi l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier, qui met en avant le caractère onéreux pour définir le crédit.
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