La définition doctrinale

341. Du point de vue étymologique, le mot banque vient de l'italien banca ou banco, qui

signifie probablement banc désignant le changeur, à cause du banc dont il se servait à

599 A. Abi Haidar, La banque islamique : Essai d’intégration dans un système juridique de type occidental, Thèse, Paris II. 1991, p. 369.

600 Ch. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire, 8e éd. Litec 2010, n ° 51, p. 71. 601 Cf. F. Dekeuwer-Défossez, Droit bancaire , op. cit. p. 1.

602 Cf. A. Abi Haidar, La banque islamique : Essai d’intégration dans un système juridique de type occidental,

Thèse soutenue à Paris 2, en 1991, p. 231.

603 G. Raveaud, « Loi bancaire : Les contribuables ne doivent pas payer pour la finance », L’économie politique, février 2013, disponible http://alternatives-economiques.fr/blogs/raveaud/2013/02/15/loi-bancaire-les-contribuables-ne-doivent-pas-payer-pour-la-finance/

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l’origine. Comme beaucoup d'autres marchands, qui faisaient le commerce de l'argent. La conception de cette notion de banque aujourd'hui demeure totalement opposée à celle qu'on lui attribuait jadis. La doctrine a forcé son propre modèle. Certains, comme M .J. Hamel avait déclaré qu'il était impossible de définir le mot banque « ... tant sont multiples et diverses les formes que peut revêtir l'activité des banquiers… » Qu’il est assez aisé de mettre dans une classe à part celles qui constituent vraiment des opérations de banque ». La loi bancaire du 24 janvier 1984, les avait regroupés en trois grandes catégories⁶⁰⁴ :

Le commerce de l’argent, la création et la distribution du crédit à court terme ; la participation du crédit à long terme.

342. Pour d'autres auteurs, comme Monsieur, P. L. Reynaud, « la banque… est un

établissement qui a acheté le droit de disposer de l'épargne et des capitaux monétaires d'un ensemble économique605 . Comme la plupart des auteurs Monsieur, Reynaud met l'accent sur une opération particulière qui lui semble la plus importante. C'est ce qui a permis à un auteur comme F. Baudhuin: de dire que « … les banques sont les agents du crédit, elles créent, elles distribuent, elles gèrent ce dernier, leur métier est de faire le commerce de l'argent en général606.

Cet auteur sera rejoint par Monsieur Courcelle- Seneuil qui dégage comme but du commerce des banques. Cela sous un angle beaucoup plus détaillé, le fait de régulariser et d'équilibrer en quelque sorte dans le monde commercial et dans chacune de ses parties, sur chacun de ses marchés607. La banque, dit Raphaël Georges Levy, est cette branche de l'activité économique qui a pour objet de commerce des capitaux indispensables aux autres négoces. Elle constitue, dans son ensemble, le réservoir où viennent puiser toutes les entreprises. Sa mission consiste d'une part à recueillir les sommes disponibles qui cherchent un emploi fructueux, d'autre part, à mettre ces sommes en valeur en les faisant servir au commerce, à la finance, à l'industrie, dans les formes et les applications les plus diverses608.

604 Cf. l’article L.311-1, du Code Monétaire et Financier ; V. aussi, J. Hamel, Banque et opérations de banque,

Paris, 1933, Tome I, pp. 1 et s.

605 J. J. Burgard, Charles Cornu et Olivier Robert de Massy, La banque en France, Presse de sciences politiques et Dalloz, Paris 1995, pp. 18-19.

606 Un commerçant qui stipule sur la monnaie et les crédits, Cf. Ripert et Roblot, Traité de Droit commercial

Tome 2, Effet de commerce Banque Bourse contrats commerciaux procédures collectives, 16e èd. 2000, Paris. 607 Droit commercial, Ed. Francis Lefebvre, 2010, pp. 40019 et s.

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Quant à M. Colson, il s'exprime ainsi: « … les banquiers sont des négociants dont la fonction propre est de servir d'intermédiaires dans les opérations de crédit. Ils reçoivent, à titre de prêt ou de crédit ou de dépôt, les fonds dont leur propriétaires n'ont pas l’emploi, puis les mettent à la disposition des personnes qui en manquent »⁶⁰⁹. Pour Monsieur, Caboue, les fonctions principales des banques sont les trois suivantes:

1. Elles prêtent des capitaux, elles font des opérations de crédits ;

2. Elles transportent des capitaux d'une place à l’autre et ainsi elles agissent comme transporteurs ou marchands ;

3. Elles reçoivent des fonds en dépôt, en encaissent, en compensent, en virent, elles remplissent en ce cas le rôle de comptables ou de caissiers ;

343. Ces définitions prennent en compte les opérations de banques pour donner une

qualification de banque. C'est ce qui fait qu'elles sont toutes incomplètes, même si elles ont bien détaillées les opérations de banques. Chaque auteur essaie de focaliser sur une fonction qui lui semble la plus importante pour donner sa définition. Pour la majorité de la doctrine, la profession de banque consiste à un commerce d’argent, en ce que la banque collecte des fonds du public sous forme de dépôt ou d'emprunt pour les affecter à des opérations de crédit ou de placement610 . Ce sont ces définitions ébauchées par la doctrine qui semblent influencer les législateurs français.

2). La conception légale de la notion de banque

344. Une définition légale n'est pas toujours une définition complète ou scientifique. C'est

souvent une définition utilitaire, pour les besoins de l'application d'une loi. Comme l'indique M. Chamas: « … les différentes définitions contiennent toujours un essai d'analyse plus ou moins poussée, mais dans le caractère incomplet et essentiellement pratique avoué par le législateur par voie de référence à une formalité administrative supplémentaire 611». Certaines législations comme celle de la France tentait d'améliorer la définition de la banque en précisant ce qu'il convient d'entendre par opération de banque, un peu comme le commerçant

609 C. Colson, Cours d'économie politique, Paris, 1920, Livre IV, p. 100, cité par A. Abi Haidar, op.cit. p. 401. 610 R. Henrion, « Financiers et banquiers, essai d'une définition », Revue Banque, 1959, p. 501.

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est quelquefois défini par référence à une activité commerciale. Certains veulent définir cette profession en revenant sur les activités et les opérations bancaires avec beaucoup plus de détail : réception de fonds, octroi de crédit, opérations de change, de titre, de cautionnement. Cela donne cette définition « … par banque il faut entendre des sociétés par actions qui exercent des activités de banque. Il faut entendre par cela l’exercice de fonctions touchant aux transactions relatives à l'argent, au crédit et aux valeurs mobilières ainsi que les prestations des services afférents à celles-ci. Les banques ne peuvent exercer d'activités d'autre nature, contrairement aux établissement de crédit... ⁶¹²».

345. Une troisième tendance vient s'aligner sur les précédentes mais avec un fait nouveau.

Même si cette conception nouvelle tient compte des opérations de dépôt et de crédit qu'elle considère comme les éléments fondant l’activité. Elle y ajoute la durée de ces opérations qui distingue les banques des établissements d'investissements par le fait que seules les banques acceptent les dépôts à vue ou à courte échéance. C'est le cas de la loi Belge qui a institué une notion étroite de la notion de banque. « Les entreprises qui reçoivent habituellement des dépôts de fonds remboursables à vue ou à terme n'excédant pas deux ans, aux fins de les utiliser pour leur propre compte, à des opérations de banque de crédit ou de placement... ». La définition n'est pas facile non seulement par la multiplicité des établissements de banque et la variété de leur opérations, mais aussi par le fait que ces législateurs veulent restreindre cette profession ce qui pose un problème de définition. En effet si nous adoptons une définition trop précise, sa lourdeur empêchera son application et, à l'inverse si nous optons pour une définition concise cela va atténuer la précision. Nous avons jugé utile d'étudier d'une manière beaucoup plus ample la législation française. Certes par souci de commodité mais aussi pour voir si la banque islamique peut partager les mêmes valeurs juridiques que les établissements bancaires français. les conditions requises pour prétendre à la qualification de banque en France (a), puis l’implantation d’une banque islamique en France (b).

a) Les conditions requises pour prétendre à la qualification de banque en France

346. Avant de traiter les critères permettant en droit français de qualifier un établissement de

banque il s'avère nécessaire de retracer l'évolution de la législation française sur la loi

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bancaire. Ce qui permet d'établir avec précision l'ensemble des critères requis par le législateur pour une banque en France.

La banque sous la loi du 13 juin 1941⁶¹³

347. La profession de banque était soumise autrefois aux dispositions du Code commerce614. C’était une profession commerciale librement exercée, dans un pays ou l’économie obéit aux seules règles du capitalisme libéral. Ce qui faisait que l'État respectait le caractère privé de toute l'organisation bancaire, mais ce secteur était aussi bien protégé puisque toute immixtion était prohibée par l'État. Ces règles permettaient de protéger les déposants de la politique qui préside à la distribution de crédit. Dans ce cadre le législateur ne sentait pas la volonté de définir la notion de banque. Cette nécessité s'est manifestée lorsque le législateur a constaté qu'il avait une augmentation des banques et des institutions qui lui ressemblaient sans pour autant être des banques. Ainsi par une loi du 13 juin 1930 est interdit l'exercice de la profession de banquier aux personnes indignes de l'exercer. Le législateur n'a défini cette profession que par une pétition de principe à l'exemple du Code ce commerce, c'est à dire en se référant aux opérations de bancaires comme le Code de commerce se réfère aux actes de commerce pour qualifier les commerçants615.

348. Il faudra attendre 1941 sous lapressionde la doctrine, comme MM. Ripert, Escara qui réclame l'intervention du législateur dans le domaine bancaire, pour préciser au moins la notion juridique de la banque ou de banquier afin d'empêcher toute confusion fâcheuse dans l'esprit du public616. Ainsi une loi du 13 juin 1941, puis la loi du 2 décembre 1945 nationalisant la banque de France et certaines grandes banques ont mis en place les premiers organismes permettant aux pouvoirs publics de diriger le crédit617 . C'est l’article 1er de cette loi qui considère comme banque: « Les entreprises ou établissements qui font profession habituelle de recevoir du public, sous forme de dépôt ou autrement, des fonds qu'ils emploient

613 Cette loi a été posée sous le régime de Vichy, elle fut validée après modification opérée par la loi du 2 décembre 1945

614 J. J. Burgard, Ch. Cornu et O. Robert de Massy, La banque en France, Presse de sciences politiques et Dalloz, Paris 1995, p. 47.

615 Art. 110-1 du Code de commerce .

616 S. Piedeliévre, Droit bancaire , op. cit. p. 26., cette réforme était à l’origine de la crise économique des années 30.

617 J. J. Burgard , Ch. Cornut et O. Robert de Massy, La banque en France, op.cit. p. 37. ; V. aussi, Gaveau,

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pour leur propre compte, en opérations d’escompte, en opération de crédit ou opération financières618 ». Dans cette définition nous observons quatre critères de la notion de banque:

1. La nécessité pour la banque d'être une entreprise ; 2. La réception de fonds du public ;

3. L’affectation des fonds ainsi reçus pour son propre compte en opérations déterminées. 4. Le déroulement de cette activité dans le cadre professionnel⁶¹⁹.

349. La fonction de la banque selon cette loi consiste à octroyer du crédit au sens le plus

large du terme à l'aide de fonds reçus du public, les deux opérations d'octroi de crédit et de réception de fonds étant directement liées. Là se trouve la fonction propre de la banque. Celle que la loi de 1941 propose de surveiller, de diriger et de protéger. Le législateur ne se limite pas là, l'exigence d'être inscrite dans des listes officielles tenues par le conseil national de crédit620 était aussi une condition requise.

La loi bancaire du 2 décembre 1945

350. Cette loi avait consacré essentiellement le principe de la spécialisation des banques en

fonction de leurs ressources et des opérations auxquelles elles pouvaient se livrer. Elle répartit la fonction de banque à des établissements bien déterminés. Trois catégories de banques ont été instaurées par cette loi.

1. Les banques de dépôts qui avaient pour activité essentielle la réception de dépôts à vue et à moins de deux ans et la délivrance des crédits⁶²¹.

2. Les banques d'affaires qui avaient comme activité principale l'octroi de crédit, la prise et la gestion de participation dans les banques d'affaires existantes ou en formation. Elles étaient censées jouer un rôle important en matière de participation: cette activité est considérée par la loi comme principale.

3. Les banques de crédit à long et moyen terme qui avaient pour mission l'ouverture des crédits dont le terme était au moins égal à deux ans.

618 M. Vasseur, L’État, banquier d'affaire, Dalloz, Paris, 1962, p. 197.

619 Ch. Gavalda , J. Stoufflet, op. cit., pp. 72 à 78, n °52 et s.

620 J. J. Burgard , Ch. Cornut et O. Robert de Massy, La banque en France, op.cit. p. 47. 621 Les banques de dépôt disposaient à cet égard d'un monopole, art. 3 de cette loi du 13 juin 1941

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Même si la distinction en fonction de leur activité n’était pas chose difficile cependant la définition de ces banques reste toujours difficile. Quoi qu'il en soit, ces trois banques sont des banques, spécialisées. C’est à dire des banques auxquelles la loi impose des règles restrictives de fonctionnement⁶²². Ce système spécialisé ne dura pas longtemps, car cela paraît contraire au développement historique de la plupart des règles de ce système bancaire623.

351. Donc il faudra attendre la réforme de 1966 pour faire tomber le cloisonnement tripartite

traditionnel. En effet, deux décrets du 25 janvier et du 23 décembre 1966 ont supprimé certaines particularités des banques d'affaires et des banques de dépôts. L’objectif du législateur était de rapprocher toutes ces tendances dans un même et unique environnement. Cette loi de 1966 restera à jamais gravée dans les mémoires, car elle avait donné naissance à la banque universelle à vocation générale. Cette uniformisation des banques sera complétée par une loi du 24 janvier 1984, qui a parachevé l'évolution historique retracée ci-dessus, tendant à l'atténuation des différences entre les catégories des banques624.

352. Le projet de loi en cours, pour la réforme du système bancaire, semble mettre en avant

la séparation des activés bancaires et spéculatives.

La loi bancaire de 1984 : La banque à vocation universelle

353. Cette loi avait pour unique mission d'instaurer un régime juridique régissant l'ensemble

des banques françaises. Tous les établissements de crédit, le crédit agricole, le crédit mutuel, les banques populaires, le crédit coopératif, les caisses d'épargne et toutes les autres entreprises de ce secteur⁶²⁵ . Cela a fait naître une nouvelle conception de la banque.

Une banque universelle partageant des règles communes, mettant fin à toute distinction entre banques de dépôt et banques d'affaires, entreprises exerçant à titre habituel avec leurs propres fonds. Seul figure dans cette nouvelle loi le terme générique de banque. Dans la loi bancaire de 1984 le législateur n'avait pas défini la notion de banque mais plutôt celle des établissements de crédit. En effet ce terme générique englobe beaucoup plus d'entreprises que

622 Les établissements autorisés à recevoir des dépôts à vue et court terme, comme les banques mutualistes ou coopératives ; Crédit agricole mutuel ; Le groupe banque populaire ; le crédit mutuel ; le crédit coopératif ; Les caisses d’épargne et de prévoyance « Ecureuil » ; les crédits municipaux. Cf. J. J. Burgard, La banque en France, op. cit. pp. 78 et s.

623 S. Chamas, L'Etat et les systèmes bancaires contemporains op. cit. p. 160.

624 La nouvelle loi bancaire : Ses aspects institutionnels, Revue banque mars 1984, n ° 437, p. 275.

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la loi des 13 et 14 juin 1941. Le législateur de 1984 a utilisé ce terme sans en délimiter les contours et cela dans le souci de s'aligner sur le droit communautaire. La directive du conseil des communautés européennes du 12 décembre 1977 à laquelle fait songer l'emploi du terme, définit dans son article 1er l'établissement de crédit comme « une entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte ». La loi de 1984 définit les établissements de crédit en tenant compte de leur fonction économique et non plus juridique comme « Selon la nouvelle lecture de l'article L.511-1 du Code monétaire et financier issue de l’ordonnance n° 2013-544, 27 juin 2013, D. actualité 1 juillet 2013, note de X. Delpech, « les personnes morales dont l’activité consiste, pour leur propre compte et à titre de profession habituel , à recevoir des fonds remboursables du public (..) et à octroyer des crédits (...). quant aux sociétés de financement , ce sont des « personnes morales , autres que des établissement de crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opérations de crédit dans les conditions et limites definies par leur agrément ». 626» lesquelles comprennent la réception de fonds du public , les opérations de crédit ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement.

354. Il apparaît que le droit français a une conception très extensive du terme établissement

de crédit, mais il est, au regard du droit français, incorrect, puisqu'il désigne dans un langage juridique précis les entreprises à succursales multiples travaillant à l'échelon national⁶²⁷. L'article L. 511-6 du Code monétaire et financier poursuivit sa politique et énonce que les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, banques mutualistes ou coopératives, caisses d'épargne et de prévoyance, caisse de crédit municipal, sociétés financières et les institutions financières spécialisées.

355. Aujourd’hui les sociétés de financements spécialisés notamment les factors doivent

choisir entre deux statuts, soit celui d’un établissement de crédit, soit celui d’une société de financement. Ce bouleversement du régime juridique de ces établissements fait suite à l’intervetion du legislateur francais par une ordonnance du 27 juin 2013, n° 2013-544 afin d’hamoniser les conditions imposées dans la communanté. La définition d’un établissement de crédit dans la communaté pose deux conditions : consentir des crédits et recevoir des

626 L. 511-1 du Code monétaire et financier.

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dépots, alors qu’en France la définition donnée à l’article L. 511-1 est plus large628. C’est ainsi par une ordonnance n° 2013-544 du 27 juin 2013 relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement, le régulateur francais a crée un nouveau statut de société de fiancement, soumis à une réglementation nationale qui reste très proche de celle déjà en vigeur629. Les établissements spécialisés désireux d’acceder sur le marché europeen via le passeport europeen doivent changer leur statut. Les sociétés islamiques spécialisées dans la vente des sukuk peuvent etre interessées par ce nouveau statut. De même la loi distingue dans les opérations de banque celles qui ont été dévolues aux établissements de crédit et aux autres banques. Les banques qui sont inscrites au conseil national du crédit ou qui font partie de l'association française des banques peuvent effectuer toutes les opérations de banque. Mais aussi l’ensemble d’opérations connexes à leur activité, prendre et détenir des participations dans les conditions définies par le comité de réglementation bancaire630.

356. La banque à tout faire a enfin vu le jour. Cette banque universelle peut exercer toutes les

activités que pouvaient exercer antérieurement les banques de dépôts et d'affaires⁶³¹.

En fait, la loi de 1984 n’abandonne pas les critères anciens, elle se base sur deux éléments qui se rapportent d' un côté à la nature et de l'autre côté à l'origine pour qualifier une banque. Cette universalisation ne se limite pas aux seules banques, car les opérations que certaines banques pratiquaient jadis sont élargies dans le cadre de la loi de 1984. En guise exemple l'article 3 de cette loi ne procède pas à une énumération, ce qui lui permet de couvrir toutes les techniques de crédit connues632. Nous passons d'une spécialisation de l'activité bancaire à une universalisation.

357. Cette évolution n'a pas totalement changé les activités des banques car certaines