Les caractéristiques des contrats islamiques

271. Les caractéristiques de ces contrats en droit musulman renvoient à un certain nombre

de points qui concernent l'objet du contrat déjà examinés précédemment⁴⁷³. Le contrat en droit musulman ne se forme pas par le seul échange des consentements des parties comme c'est le principe, dans la plupart des contrats en droit français. Le contrat islamique doit en plus du consentement, être conforme à la loi et aux catégories de contrats nommés. Ce contenu, à savoir la signification de la déclaration, se réalise en vertu de la loi. La volonté, en elle seule, ne saurait être créatrice de droits et d’obligations474.

272. Le contrat se caractérise par son unité : unité de l’acte, car le contrat ne peut englober

deux objets à la fois ; unité de temps, la conclusion devant se faire en un seul trait de temps. Unité de lieu, le contrat devant être conclu dans un même espace.

273. Le formalisme aussi est limité et les termes utilisés doivent simplement exprimer le sens

voulu. La parole doit être soumise à un certain nombre de conditions de forme mais l'écriture joue un rôle secondaire. La volonté réelle doit aussi être déclarée clairement475 .

472Ibid.

473 Cf. notre paragraphe sur les principes communs entre les deux systèmes de droit. 474 C. Chehata, op. cit. p. 137.

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274. L’intention en elle seule ne suffit pas, l'échange des déclarations est un préalable à la

formation du contrat. La condition essentielle pour la formation du contrat reste la rencontre des deux déclarations formelles et son interprétation se fera sur la base de la volonté déclarée et non de l'intention des parties⁴⁷⁶. Une déclaration qui n'est pas sérieuse ne peut pas être prise en compte, c'est le cas d’une simulation.

275. Toujours dans le but de maintenir l'équilibre du contrat et de protéger les parties du

contrat, des vices du consentement ont été prévus par le droit musulman, dont le principal vice est la violence. Le dol et l'erreur sont fondés sur des éléments objectifs contrairement à la violence qui s'apprécie subjectivement. Malgré ces caractères éthiques de cette finance, des doutes existent sur le fonctionnement de cette industrie surtout ce qui concerne le transfert de fonds. Or, l'implication dans la finance islamique de pays qui luttent contre le terrorisme et qui sont en même temps des puissances mondiales faisant partie du G.8 montre qu’on ne peut pas procéder à cette confusion et à cet amalgame. Jouini et Pastré rappellent, du reste, que « sur le plan théorique, il y a une opposition de principe entre l'esprit de la finance islamique et les finalités des activités terroristes. La finance islamique regroupe un vaste éventail d'activités conformes à la charia. Il s'agit ici d'une application transparente et respectable des règles économiques, sociales et politiques de l'Islam. Rien à voir donc avec la nébuleuse du financement des activités terroristes,477 dans la mesure où elle est susceptible d’être contrôlée⁴⁷⁸.

276. Une finance éthique, qui se fonde sur des principes qui cherchent à instaurer une justice

et une équité sociale ne peut évidemment pas financer des activités illicites tels que les mouvements terroristes. Ce serait ne pas considérer les fondements éthiques de ce système. Il est vrai que certains ont allé plus loin, jusqu'à considérer la finance islamique comme un moyen de blanchiment d’argent alors qu’en réalité, cette finance islamique est une finance contrôlée.

476 F. Guéranger, La finance islamique une illustration de la finance éthique, op. cit. p. 61.

477 G. Vaysset, Secrétaire général du CECEI, Rapport du sénat du 2 octobre 2008, n° 329 annexe au procès verbal de la séance du 14 mai 2008, p. 55

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Section II : La finance islamique : une finance susceptible d’être

contrôlée

277. Avec la crise qui secoue le monde financier, la finance d'une manière générale est la

cible d'un doute et la finance islamique en particulier. Ce doute s'est manifesté lors de la table ronde organisée par le Sénat sur la finance islamique. L'ancien secrétaire général du comité des établissements de crédits et des entreprises d'investissement avait indiqué que « Le CECEI479 est très vigilant au respect des mesures obligatoires de contrôle interne et souhaite savoir quelles sont les perspectives envisagées dans ce domaine. La maitrise des risques doit être assurée par un système de contrôle mis en place. Dans ce cadre, le dispositif de prévention du blanchiment des capitaux doit faire l'objet d'une attention particulière 480».

278. En matière de terrorisme lorsque les fonds proviennent d'une activité licite, on parle de

noircissement d’argent, contrairement au blanchiment. Ces mouvements de fonds quel que soit le type de transfert, noircissement ou blanchiment, sont clandestins et se font en espèces. Il semble que les actes de terrorisme soient liés souvent à des activités illicites comme les trafics de stupéfiant481. Ce doute persiste malgré l'intervention de certains spécialistes, tels que MM. Jouini et Pastré qui rappellent que « sur le plan théorique, il y a une opposition de principe entre l'esprit de la finance islamique et les finalités des activités terroristes. ». Cette finance contrairement au modèle conventionnelle connait une pluralité de contrôle (§I). Toutefois, la réglementation commune aux deux systèmes serait nécessaire (§I).

479 Comité des entreprises de crédit et des établissements investissement.

480 G. Vaysset, Secrétaire général du CECEI, rapport du sénat du 2 octobre 2008, n° 329 annexe au procès verbal de la séance du 14 mai 2008, p. 55.

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