Les décisions rendues par le juge-commissaire

186. Les ordonnances. L’article R.621-21 du code de commerce734 indique le fonctionnement de principe et organise les modalités de décision du juge. L’ordonnance est nécessairement écrite et doit se présenter comme une décision de justice dans sa forme comme dans son contenu735. Cette décision est une décision de justice et doit respecter les formes et mentions obligatoires d’un jugement736, tout en tenant compte des spécificités de la procédure collective. Les ordonnances rendues par le juge-commissaire sont de deux natures. Selon l’article 25 du code de procédure civile, « le juge statue en matière gracieuse, lorsqu’en l’absence de litige, il est saisi d’une demande, dont la loi exige, en raison de la nature de l’affaire et de la qualité du requérant, qu’elle soit soumise à son contrôle ». L’article 28 du même code rajoute quant à lui que le « juge peut se prononcer sans débat ». D’autres décisions s’inscrivent dans un cadre contentieux. Cette double nature des ordonnances du juge-commissaire justifie une certaine dualité de régime737. Quel que soit leur domaine d’intervention, il convient de préciser que les ordonnances du juge-commissaire sont susceptibles de recours. Cependant, elles ne présentent pas le caractère d’acte d’administration judiciaire mais ont, par principe, la nature d’actes juridictionnels.

732 VERDOT (R.), « La double fonction du juge-commissaire », JCP 1974, éd. G, I, 2600.

733 THÉRON (J.), « Réflexions sur la nature et l’autorité des décisions rendues en matière d’admission de créances au sein d’une procédure collective », RTD com 2010, p. 635.

734 Article R.621-21 du code de commerce : « Le juge-commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l'administrateur, du mandataire judiciaire et du commissaire à l'exécution du plan ».

735 Le fait pour un juge-commissaire d’apposer sa signature avec une mention « Bon pour accord » sur une demande d’un mandataire judiciaire n’est plus admissible. De la même manière, un courrier par lequel le juge-commissaire invite les parties à rechercher un accord n’est pas ordonnance (Cass. com, 3 janvier 1989, n°86-19438).

736 Article 447 et s. du code de procédure civile.

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187. Les ordonnances gracieuses. Le juge-commissaire peut statuer non

contradictoirement s’il apparaît fondé de ne pas entendre la partie adverse. Cette règle est générale et s’applique aux ordonnances gracieuses régies par l’article 25 du code de procédure civile738. Le juge-commissaire prend un certain nombre de décisions sans débats, notamment quand les textes ne le prévoient pas. A titre d’exemple, lorsqu’il prend acte des redditions de comptes des mandataires judiciaires, ou lorsqu’il émet un avis. Dans ce cas, le juge-commissaire va statuer dans les formes des ordonnances sur requête739. De ce fait, il n’a pas besoin d’être assisté d’un greffier du tribunal pour ce type de décision.

La doctrine a considéré que lorsque le juge-commissaire ne fait que délivrer une autorisation740, son ordonnance est de nature gracieuse. Par conséquent, lesdites ordonnances nécessitent moins de motivation741 que celles rendues en matière contentieuse. Cette solution résulte des articles 25 et 28 du code de procédure civile. Si elles sont frappées d’opposition, le débat devient contentieux et par conséquent contradictoire. La règle du principe du contradictoire est avant ce stade écartée et ce, malgré la loi du 26 juillet 2005 prévoyant la convocation des parties. Le caractère gracieux va subsister tant qu’aucun litige ne préexiste entre les intéressés. Dans certaines circonstances, le juge-commissaire doit convoquer les parties et plus précisément, le débiteur et les organes de la procédure, afin d’entendre leurs points de vue. Même si la décision à intervenir se situe dans le domaine gracieux et qu’une convocation est prévue, l’absence de respect de cette formalité ne saurait être une cause de nullité de l’ordonnance742.

Il convient de préciser que les ordonnances relevant de la matière gracieuse ont quand même une nature juridictionnelle. Cela se justifie, par exemple, lorsqu’un juge-commissaire rend une première ordonnance autorisant le liquidateur à vendre à une personne déterminée, un bien à un montant précis. Le juge-commissaire ne pourra en aucun cas, rendre une seconde ordonnance pour ce même bien, même si est présentée une seconde offre plus élevée743. Cependant, les ordonnances par lesquelles le juge-commissaire se contente de délivrer une simple autorisation à

738 Article 25 du code de procédure civile : « Le juge statue en matière gracieuse lorsqu'en l'absence de litige il est saisi d'une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l'affaire ou de la qualité du requérant, qu'elle soit soumise à son contrôle ».

739 Mais à la différence d’une ordonnance sur requête, sa décision ne sera pas provisoire : v. article 493 du code de procédure civile.

740 Par exemple pour un licenciement en période d’observation, un délai accordé pour opter pour la poursuite d’un contrat, une autorisation de paiement provisionnel, une attribution judiciaire de gage, une levée d’option de crédit-bail ou encore une autorisation d’acte étranger à la gestion courante.

741 CA Aix-en-Provence, 6 janvier 1994, GP 8 juillet 1994, p. 8, obs. Latil ; RPC 1995, p. 43, n°1, obs. Dureuil.

742 CA Colmar, 1ère ch. civ., 7 décembre 1993, RPC 1994, p. 29, n°6, obs. Dureuil.

743 Cass. com, 16 mars 1999, n°95-20982, Bull. civ. IV, n°65 ; JCP E 1999, Chronique 1533, n°2-c-12, obs. Pétel.

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un organe, ne sont pas revêtues de l’autorité de la chose jugée, dès lors qu’elles ne tranchent aucune contestation dans leur dispositif744.

188. Les ordonnances contentieuses. A contrario, lorsque le juge-commissaire tranche un

litige, son ordonnance est contentieuse. Sa compétence est calquée sur celle du tribunal745. Le juge-commissaire ne peut connaître que des litiges nés de la procédure collective ou sur lesquels celle-ci exerce une influence au sens de l’article R 662-3 du code de commerce. Il doit alors convoquer les parties au visa de l’article 14 du code de procédure civile746 mais aussi respecter les textes spécifiques à l’objet de la décision à rendre. Il doit aussi assurer le respect du contradictoire entre les parties et ne peut retenir les moyens d’une partie si ceux-ci n’ont pas été débattus contradictoirement747. Il en est ainsi par exemple, lorsque le juge-commissaire oblige un partenaire contractuel à reprendre ses relations748. Une ordonnance du juge-commissaire qui est rendue sans débat, alors que la matière est contentieuse, est nulle749. Les ordonnances rendues en matière contentieuses doivent également être motivées750, à l’exception de l’ordonnance d’admission des créances sans contestation.

La décision doit être rendue par le juge-commissaire devant lequel les débats ont eu lieu, et non pas par un juge-commissaire suppléant qui n’a pas tenu les débats751 ou un juge-commissaire remplaçant. En outre, une telle décision est une décision juridictionnelle et doit à ce titre, être signée également par le greffier752. Enfin, comme toute autre décision revêtue de l’autorité de la chose jugée, les décisions relevant de la matière contentieuse dessaisissent le juge-commissaire. Cela afin d’interdire la présentation subséquente d’une requête sur le même fondement753 mais également la rétractation par le juge-commissaire de son ordonnance754.

744 Cass. com, 19 décembre 2000, n°97-20551, NP, RTD Com 2001, 520, obs. Vallens, statuant sur une ordonnance se bornant à « autoriser le liquidateur à engager en tant que de besoin toute action appropriée » à l’encontre d’un tiers.

745 Cass. com, 6 juin 1995, n°93-14702 ; D. 1996, somm. 86, obs. Honorat.

746 Article 14 du code de procédure civile : « Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ».

747 Article 16 du code de procédure civile : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ».

748 Cass. com, 14 février 1995, n°92-20941, Bull. civ. IV, n°45 ; RPC 1996, p. 323, n°2, obs. Soinne – Cass. com, 6 juin 1995 et Cass. com, 19 décembre 1995, n°92-20908, NP ; RPC 1996, p. 324, n°2, obs. Soinne.

749 Cass. com, 14 février 1995, n°92-20941 ; Cass. com, 6 juin 1995, n°93-11782.

750 CA Douai, 17 juin 1993 et CA Angers, 6 juin 1995, RPC 1996, p. 54, n°4, obs. Dureuil.

751 Cass. civ. 2e, 24 septembre 1997, n°95-17978.

752 Article 456 du code de procédure civile.

753 En matière de revendication, v. CA Grenoble, ch. urg., 28 mars 1995, RPC 1998, p. 62, n°4, obs. Soinne.

754 CA Paris, 3e ch. B, 26 janvier 2001, Actualités des Procédures Collectives 2001, n°174, statuant en matière d’admission des créances.

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§ 2. La nécessaire limitation du pouvoir juridictionnel du juge-commissaire

189. Face à une mission si vaste du juge-commissaire imposée avec l’accumulation des

réformes et face à la menace que représente l’idée d’un juge unique, sa liberté a été restreinte. Ainsi, le législateur a souhaité effectuer un mouvement de rétropédalage quant à l’étendue du pouvoir juridictionnel du juge-commissaire avec l’adoption de textes nouveaux (A). La jurisprudence de la Cour de cassation a également pris le parti de redéfinir la mission juridictionnelle du juge-commissaire au sein de ses décisions en la restreignant (B).

A. La restriction légale à la mission juridictionnelle du juge-commissaire 190. Notion d’excès de pouvoir de droit commun. Dans un premier temps, la restriction

légale à la mission juridictionnelle du juge-commissaire peut se caractériser par l’excès de pouvoir. L’excès de pouvoir peut être défini comme le comportement de celui qui dépasse les limites de ses pouvoirs. En procédure civile, l’excès de pouvoir du juge donne lieu à l’exercice d’une voie de recours originale et prétorienne, le recours-nullité, qui permet d’anéantir la décision entachée d’un tel excès. Du latin excessus, qui a pris le sens d’excès à une ancienne époque, l’excès de pouvoir peut être défini comme étant « la violation de la séparation des pouvoirs, empiètement par une autorité judiciaire sur

les attributions du pouvoir législatif ou exécutif qui donne ouverture à cassation »755. En s’aventurant sur les domaines réservés aux autres juges, le juge civil fait acte politique. Si aucun litige ne peut rester sans juge, les juridictions de l’ordre judiciaire n’ont pas vocation à connaître de tous les litiges. La limite institutionnelle procède du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Si le juge franchit la frontière tracée dans les dispositions de l’article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, il commet un excès de pouvoir756. Mais le juge civil peut être aussi conventionnellement privé de la connaissance d’un litige. La convention d’arbitrage transfère la « puissance de juger » du juge étatique au juge privé. La Cour de cassation a posé en principe qu’« il appartient à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence », partant « sur l’existence, la validité et l’étendue

de la convention d’arbitrage », de sorte que le juge civil qui méconnaît les prérogatives arbitrales commet

un excès de pouvoir757. L’arrêt Dame Lamotte a défini le recours pour excès de pouvoir comme

celui « qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif et qui a pour effet d’assurer, conformément aux

755 CORNU (G.), Vocabulaire juridique, PUF, Association Henri Capitant, 11e édition, 2016, V. « Excès de pouvoir », p. 429-430.

756 Cass. civ. 1ère, 6 mai 1985 : Bull. civ. I, n°143.

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principes généraux du droit, le respect de la légalité »758. Or, l’« excès de pouvoir » utilisée dans un cadre strictement privatiste ne correspond pas à un acte d’administration, mais bien à un jugement du juge judiciaire. Même si la doctrine enseigne que « la notion d’excès de pouvoir doit être entendue de manière

beaucoup plus large », proposant par exemple d’« y recourir chaque fois qu’un tribunal (…) porte atteinte à des principes fondamentaux de la procédure, tels que la liberté de la défense »759. Motulsky a écrit qu’« il est de droit

naturel pour un plaideur (…) de ne point être laissé à l’arbitraire d’un organisme juridictionnel qui a usurpé ses pouvoirs »760. C’est bien parce que l’excès de pouvoir est « par nature cause de trouble, sinon de scandale »761, que la loi a reconnu au ministère de la Justice la faculté de déférer immédiatement à la Cour de cassation tout jugement entaché d’excès de pouvoir762. Par exemple, lorsque le juge transgresse une règle d’ordre public à cause d’une méconnaissance du principe de la séparation des pouvoirs, d’une critique d’une disposition générale, de l’activité et de la politique du gouvernement, de l’activité de telle administration ou de la doctrine de la Cour de cassation, d’une commission d’une voie de fait, ou bien encore d’une violation de certains principes de procédure763. La censure pour excès de pouvoir est opposable à tous764 et ce, même si les parties ne peuvent mettre en œuvre ce recours765. L’excès de pouvoir permet de passer outre l’interdiction d’exercer une voie de recours, que cette interdiction soit absolue ou temporaire766.

191. L’excès de pouvoir dans les décisions du juge-commissaire. L’évolution de

l’excès de pouvoir du juge se caractérise par une certaine persistance dans le temps767. Le juge-commissaire doit veiller au déroulement rapide de la procédure et protéger les intérêts en présence768, en intervenant tout au long de la procédure. A partir de ces constatations, il est permis de mieux appréhender la divergence des jurisprudences intervenues entre la jurisprudence de la première chambre civile et celle de la chambre commerciale de la Cour de cassation. La première

758 CE, ass., 17 février 1950, Dame Lamotte, Recueil Lebon, 110 ; RD publ. 1951, 478, note Waline.

759 VINCENT (J.) et GUINCHARD (S.), Procédure civile, 27e éd., n°1518.

760 MOTULSKY (H.), Études et notes de procédure civile, p. 82.

761 KERNALÉGUEN (F.), « L’excès de pouvoir du juge », Justices 1996, p. 151.

762 L’article 18 alinéa 1er de la loi n°67-523 du 3 juillet 1967 dispose que « le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, peut, en matière civile, prescrire au procureur général de déférer à la chambre compétente de la Cour de cassation les actes par lesquels les juges excèdent leurs pouvoirs ». Cet article toujours en vigueur, renvoie aux articles 639-3 et 639-4 du Code de procédure civile.

763 SALHI (K.), Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, Thèse précitée, n°654, p. 476-477.

764 Selon l’alinéa 3 de l’article 18 précité : « La chambre saisie annule ces actes s'il y a lieu et l'annulation vaut à l'égard de tous ».

765 Cass. civ. 3e, 12 février 1975 : Bull. civ. III, n°60 : « Le recours pour excès de pouvoir prévu par l’article 18 de la loi

du 13 juillet 1967 n’est pas ouvert aux parties ».

766 THÉRON (J.), « Violation du contradictoire et excès de pouvoir », D. 2009, 2521.

767 BERNARDINI (L.), « L’excès de pouvoir dans les procédures collectives », LPA 28 novembre 2008, n°239, p. 21.

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chambre civile a estimé que la violation du principe du contradictoire ne constitue pas un excès de pouvoir769. Elle en a tiré comme conséquence qu’un tel grief ne constitue pas le moyen pour les parties de contourner les règles des articles 544 et 545 du code de procédure civile différant l’exercice des voies de recours. La chambre commerciale a considéré de manière générale que, outre l’excès de pouvoir du juge, la violation d’un principe fondamental de procédure a justifié la mise en œuvre d’une voie de recours là où celle-ci est exclue ou seulement provisoirement écartée770. La violation du principe du contradictoire tout comme celle de l’obligation de motivation771, ont constitué des motifs de recevabilité du recours-nullité. L’arrêt de la chambre commerciale du 16 juin 2009772 s’est inscrit en rupture avec celui de la chambre mixte de 2005773, en assimilant d’une part la violation de l’article 14 du code de procédure civile à un excès de pouvoir, d’autre part en autorisant l’exercice du recours-nullité en raison de la violation d’un principe fondamental de la procédure774. C’est ainsi que le 26 janvier 2010, la chambre commerciale a jugé que « (...) les jugements

par lesquels le tribunal statue sur le recours formé contre les ordonnances rendues par le juge-commissaire dans la limite de ses attributions ne sont susceptibles d'aucune voie de recours, et [qu']il n'est dérogé à cette règle, comme à toute autre règle interdisant ou différant un recours, qu'en cas d'excès de pouvoir », précisant qu' « à ce titre, le grief tiré de la violation de l'obligation de motivation ne constitue pas un cas d'excès de pouvoir ».

192. Or, depuis l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 et son décret d’application

n°2009-160 du 12 février 2009, l’interdiction faite aux parties d’exercer une voie de recours à l’encontre des jugements statuant sur les recours contre les ordonnances du juge-commissaire, a disparu. Le recours ouvert à l’encontre de l’ordonnance du juge-commissaire n’a plus lieu devant le tribunal, mais devant la Cour d’appel dans le cadre d’un véritable appel réformation.

Dans le cadre du contentieux relatif aux créances, la compétence du juge-commissaire se limite aux dispositions de l’article L.624-2 du code de commerce. Elle ne peut aller au-delà. Il a, par exemple, été jugé qu’il ne peut pas statuer sur la responsabilité du créancier à l’égard du débiteur775,

769 Cass. civ. 1ère, 28 avril 1997, Bull. civ. I, n°151 ; Procédures 1998, n°7, p. 6, obs. Perrot.

770 Par exemple, Cass. com, 28 mars 1995, n°92-18994 ; D. 1995, IR, 112.

771 Par exemple, Cass. com, 30 mars 1993, n°90-21980, inédit, et Cass. com, 17 mai 1994, n°02-11008, inédit.

772 Cass. com, 16 juin 2009, n°08-13565 ; D. 2009, 1756, note Lienhard ; Gaz. Pal. 26-28 juillet 2009, p. 19, note Fricéro ; D. 2009, 2521, note Théron.

773 Cass. mixte, 28 janvier 2005, n°02-19153, Bull. mixte, n°1 ; D. 2005, IR, 386, obs. Avena-Robardet ; D. 2006, Pan. 545, obs. Julien et Fricéro ; JCP 2005, I, 125, obs. Amrani-Mekki ; Procédures 2005, comm. 87, obs. Perrot.

774 Article 14 du code de procédure civile : « Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ».

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sur demande reconventionnelle en dommages et intérêts776, prononcer la nullité du contrat ayant donné naissance à la créance déclarée777, ou encore statuer sur la rupture d’un contrat778. Si le juge-commissaire dépassait ses pouvoirs, il serait alors incompétent.

Le juge-commissaire peut-il excéder ses pouvoirs en prescrivant de ne pas réaliser un bien donné au débiteur par ses parents, avec clause d’inaliénabilité et droit de retour conventionnel ? La Cour d’appel de Colmar dans son arrêt du 1er juin 2010779, a déclaré recevable l’appel-nullité et a reconnu l’excès de pouvoir du juge-commissaire qui a prescrit de ne pas réaliser ce bien dépendant de la liquidation judiciaire. Elle a rappelé que le but de la liquidation judiciaire est de réaliser les actifs du débiteur et qu’en principe, il n’est pas possible d’autoriser le liquidateur à ne pas vendre un bien qui en dépend. Les donateurs, en autorisant à donner le bien en garantie, ont autorisé la réalisation du gage et se sont engagés à ne pas troubler l’acquéreur du bien gagé. Même si les donateurs en ont conservé l’usufruit, l’interdiction d’aliéner et le droit de retour conventionnel ne peuvent constituer des obstacles à la vente de ce bien. En application de l’article L 643-13 du code de commerce, il a dû être ordonné la réouverture des opérations de liquidation judiciaire dans cette espèce. Dans un même ordre d’idée, la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 mai 2009780, a relevé qu’un juge-commissaire a excédé ses pouvoirs en statuant sur une créance née régulièrement après l’ouverture de la procédure collective. L’ancien article L.623-4, devenu L.661-4, a indiqué explicitement, que les voies de recours sur les jugements statuant sur opposition aux ordonnances du juge-commissaire étaient fermées lorsqu’il restait dans les limites de ses attributions.

193. A contrario, si le juge-commissaire sort des limites de ses attributions, il y a ouverture

des voies de recours. Le recours-nullité est recevable contre le jugement statuant sur le recours

formé contre une ordonnance du juge-commissaire qui a commis un excès de pouvoir781. Cette

possibilité de faire constater un excès de pouvoir a constitué l’antidote de ce que certains ont appelé « l’ivresse du pouvoir »782. Si le tribunal refuse de revenir sur la solution posée par le juge-commissaire,