L E RÉGIME FINANCIER
B. La règle de la retenue sur traitement
1. Les critiques de la retenue sur traitement
La retenue sur traitement, contrepartie de l’absence de service fait, s’applique pour toutes celles des absences ne bénéficiant pas d’un régime spécifique de maintien de tout ou partie du traitement1116. Traditionnellement, est mise en œuvre une retenue calculée sur la base d’un trentième du traitement mensuel pour toute journée d’absence, ou même pour une partie de journée d’absence, cette dernière spécificité qualifiant le trentième d’indivisible. Cette dérogation à la stricte proportionnalité de la retenue au regard de la durée d’absence a paru, à l’occasion de son application à des grèves de très courte durée, recéler en fait et en droit une volonté douteuse, cachée, éloignée en tout cas du simple et unique souci de se conformer aux règles comptables. De surcroît, la possibilité, voire l’injonction depuis 1977 de la faire jouer pour des grèves administratives ou « perlées » a renforcé cette impression, sinon cette certitude. Dès lors, on peut comprendre que le fondement de la retenue sur traitement – qui est la notion de service fait – soit contesté et que l’administration s’est trouvée confrontée à des modalités complexes d’application qui ont nécessité à maintes reprises l’intervention du juge afin qu’il apporte des solutions aux difficultés soulevées.
a. Un fondement contesté
Les fonctionnaires ont droit à une rémunération, mais ils ne peuvent valablement invoquer ce droit qu’après « service fait » ainsi que le rappelle la jurisprudence constante1117. Il en découle que l’absence de service fait entraîne la privation de rémunération1118, que la grève soit licite ou non1119. Toutefois, l’application du principe qui subordonne le versement du traitement au service fait soulève deux difficultés. D’une part, le cas où l’absence de service fait est inférieure à la journée de
1116- Congés annuels, de maladie, de longue durée, de maternité ou d’adoption, période d’instruction militaire, congé
pour formation syndicale, de formation professionnelle…
1117- C.E, 7 avril 1933, Deberles, préc.
1118- C.E.L, 11 janvier 2001, Yaghi c/ l’État, RJA 2004, I, 179. 1119- C.E, 9 avril 1954, Caubel, rec. 225.
travail. D’autre part, celui où le fonctionnaire n’exécute que partiellement le service dont il est chargé.
1o. L’interruption du service pendant une durée inférieure à la journée
Le problème qui se pose en l’occurrence est de savoir si, lorsqu’un fonctionnaire cesse d’assurer le service dont il est chargé pendant un temps d’une durée inférieure à une journée, l’administration doit amputer son traitement d’une somme correspondant à la seule période pendant laquelle le service n’a pas été exécuté ou si elle est fondée à prélever sur ce traitement une somme égale au trentième de la rémunération mensuelle ?
À l’origine de cette difficulté, on trouve les lois sur la comptabilité publique, tant au Liban qu’en France, qui disposaient que le traitement se liquidait par mois de trente jours et que chaque trentième était indivisible. Confrontés à des mouvements de grève dont la durée était inférieure à la journée, certains ministres français avaient tiré partie de cette règle comptable pour opérer sur le traitement des fonctionnaires grévistes une retenue égale au trentième du traitement mensuel1120. Face au développement de cette pratique, le Conseil d’État a été amené à se prononcer sur la légalité des retenues sur traitement dans son arrêt du 13 mars 1959, Syndicat national Force ouvrière du ministre de la Reconstruction et de l’Urbanisme1121. Cependant, le juge a éludé la question. En effet, après avoir contesté que la règle du trentième indivisible n’a pas une portée générale, dans la mesure où elle résulte uniquement de règlements spéciaux sur la comptabilité édictés, dans chaque administration, il a rejeté l’application de la règle du trentième indivisible au motif que le ministre de la Reconstruction et de l’Urbanisme n’avait pas été pourvu d’un règlement spécial de comptabilité. De ce fait, la Haute Assemblée n’a pas eu à se prononcer sur la légalité de la retenue du traitement de la journée en cas d’interruption du travail pendant une fraction de ladite journée. Mais, en posant comme principe, dans cette même décision, que « tout service fait […] (doit) comporter une rémunération, à moins qu’un texte exprès n’autorise une dérogation à cette règle », le Conseil d’État a entendu marquer, semble-t-il, qu’il condamne la thèse soutenue par l’administration1122. Il a donc adopté, dans sa jurisprudence sur l’exercice du droit de grève, une interruption extensive de la règle du service fait. Ce faisant, le juge administratif a simplement mis en pratique une habitude du juge judiciaire qui consiste, en droit du travail, à appliquer les règles les
1120- Cette tendance se manifeste depuis longtemps dans l’administration, et déjà, sous la IVe
République, diverses tentatives de suppression du traitement des jours de grève avaient eu lieu.
1121- C.E, 13 mars 1959, Syndicat national Force ouvrière du ministre de la Reconstruction et de l’Urbanisme, rec.
178 ; RDP 1959, p. 766, note Waline.
1122- Cette hypothèse est d’ailleurs confirmée par l’arrêt du 22 avril 1960, ministre des PTT c/ Boucher, dans lequel le
Conseil d’État précise que le règlement particulier pris pour l’application du décret du 31 mai 1862 dans l’administration des Postes et des Télégraphes n’avait pas été pris que « pour des fins d’ordre comptable » et n’avait « ni pour objet ni pour effet d’autoriser l’administration à ne pas payer le traitement afférant à une journée de travail au cas où le fonctionnaire intéressé n’a accompli son service que pendant une partie de la journée », rec. 264 ; AJDA 1960, I, 98, chron. Combarnous et Galabert.
plus favorables aux travailleurs1123. Mais, la loi des finances rectificative1124 dispose que « l’absence de service fait, pendant une fraction quelconque de la journée, donne lieu à une retenue dont le montant est égal à la fraction du traitement frappé d’indivisibilité ».
De ce fait, le Conseil d’État s’est vu contraint d’appliquer la règle du trentième indivisible dans toute sa rigueur, mais, ayant certainement peu apprécié que le Gouvernement lui ait « forcé la main », il a adopté une position assez libérale vis-à-vis de la notion de service fait, comme le démontre son arrêt du 20 mai 1977, ministre de l’Éducation contre QUINTEAU et autres1125.
2o. L’exécution incomplète du service
Le problème en la matière est de savoir si l’administration peut assimiler le service incomplet au service non fait, et, pour chaque journée où le service n’est pas complètement assuré, si elle peut pratiquer une retenue égale au trentième du traitement mensuel.
Lorsque les fonctionnaires se livrent à une exécution incomplète de leur service, ils peuvent faire l’objet de sanctions disciplinaires, comme le rappelle le Conseil d’État dans son arrêt du 20 mai 1977, ministre de l’Éducation contre QUINTEAU et autres1126. Cependant, lorsque de tels
agissements se trouvent être le fait de nombreux fonctionnaires grévistes, de toute évidence, les sanctions disciplinaires apparaissent lourdes à manier et d’une efficacité, il faut bien l’admettre, parfois douteuse ; aussi le Gouvernement a-t-il préféré recourir dans un tel cas à la retenue sur traitement. Or, c’est précisément cette solution que le Conseil d’État a désavouée dans son arrêt QUINTEAU. En effet, par cette décision, il a rejeté le recours formé par le ministre de l’Éducation
contre un jugement du Tribunal administratif de Poitiers du 10 décembre 1975, Sieur QUINTEAU et
autres1127 qui avait annulé les décisions individuelles opérant des retenues sur le traitement de sept professeurs de l’enseignement secondaire. Ceux-ci, lors de la rentrée scolaire de 1974, avaient obéi à la consigne donnée par le Syndicat général de l’Éducation nationale en ne retenant dans leur classe que vingt-cinq élèves et en renvoyant les élèves supplémentaires en salle de permanence. Le raisonnement adopté par le Conseil d’État pour justifier l’annulation de la retenue sur traitement décidée par le Tribunal administratif de Poitiers est fondé sur deux considérations. D’une part, l’article 4 de la loi du 29 juillet 1961 ne pouvait servir de fondement légal aux décisions litigieuses. Elle ne vise, en effet, que l’hypothèse où un fonctionnaire s’est abstenu d’effectuer tout ou partie de ses heures de service. Or, comme le note la Haute Assemblée, si les professeurs « ont refusé d’accueillir plus de vingt-cinq élèves dans leur classe, ils ont néanmoins assuré un enseignement pendant la totalité des heures qui leur étaient imparties ». D’autre part, le juge constate « l’absence
1123- Cette prise de position du Conseil d’État s’inscrivait parfaitement dans la tendance au rapprochement entre le
droit administratif et le droit du travail, du moins en ce qui concerne les règles applicables aux fonctionnaires.
1124- no
61-825 du 29 juillet 1961.
1125- C.E, 20 mai 1977, ministre de l’Éducation c/ Quinteau, rec. 230 ; AJDA 1977, p. 638 ; RDP 1978, p. 917, obs.
Roland Drago ; Rev. adm. 1977, p. 592.
1126- Idem.
de toute autre disposition législative limitant le droit au traitement ». Le Conseil d’État confirme ici la position qu’il avait adoptée dans son arrêt du 7 décembre 1962, Fédération générale des fonctionnaires C.G.T.-F.O. et Union générale des fédérations de fonctionnaires1128, selon laquelle seule une disposition de valeur législative peut limiter le droit à rémunération d’un fonctionnaire, après service fait. La Haute Assemblée refuse, par conséquent, d’assimiler l’exécution incomplète du service non fait. Mais, cette décision n’est pas le fruit des seules considérations juridiques. Il ne fait aucun doute que des considérations d’opportunité ont également guidé le juge, car, comme le fait observer M. DENOIX de SAINT-MARC dans ses conclusions1129, « en autorisant l’administration
à appliquer l’article 4 de la loi du 29 juillet 1961 à des situations comme celles de l’espèce, vous abandonniez les fonctionnaires à l’arbitraire de l’autorité hiérarchique ». Au surplus, le Conseil d’État semble n’avoir pas voulu encourager l’administration à se détourner, dans l’hypothèse considérée, de la voie de l’action disciplinaire pour se cantonner dans celle, infiniment plus commode pour elle, car plus rapide et dénuée de tout formalisme, de la retenue sur le traitement.
L’exposé des diverses péripéties qu’a connues la notion de service fait, notion qui demeure encore très controversée, nous guide à se demander dans quelles conditions l’administration doit procéder à la retenue sur traitement ?
b. Les solutions jurisprudentielles
À de nombreuses reprises, le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser les conditions dans lesquelles l’administration doit procéder à la retenue sur traitement.
Tout d’abord, pour que la retenue soit licite, il faut que le fonctionnaire ait effectivement fait grève, ce qui soulève le problème de la preuve de l’interruption du service. Qui doit apporter cette preuve ? Est-ce l’administration qui doit prouver que le service a été interrompu ou est-ce, au contraire, le fonctionnaire qui doit justifier l’accomplissement de son travail ? Cette question a été tranchée par le Conseil d’État qui a posé dans sa jurisprudence le principe selon lequel il appartient à l’administration d’apporter la preuve du service non fait. Cette solution est tout à fait conforme à la logique du fonctionnement de l’administration, puisqu’il appartient à tout chef de service de s’assurer de la bonne marche de l’administration qui lui est confiée, notamment de s’assurer que chaque fonctionnaire a bien effectué son service. Quant au moyen de preuve, le chef de service peut utiliser l’émargement d’une feuille de présence. La jurisprudence attache un effet juridique au fait de fournir l’état de service demandé ainsi qu’au fait de ne pas le fournir. Dans le premier cas, il y a présomption de service fait ; dans le second cas, de service non fait. Le juge administratif estime que « cette présomption tombe devant la preuve contraire que le fonctionnaire peut apporter par
1128- C.E, 7 décembre 1962, Fédération générale des fonctionnaires C.G.T.-F.O. et Union générale des fédérations de
fonctionnaires, rec. 667.
tous moyens »1130, ce qui signifie que le juge interdit à l’administration de décider que, dans le cas de grève de la fonction publique, lorsque la justification du service fait ne serait pas apportée sous la forme exclusive d’une attestation signée par le fonctionnaire intéressé, les retenues sur traitement devraient, en tout état de cause, être faite1131. En outre, le retard mis par l’administration à régler les sommes dues pour les retenues effectuées à tort, car fondées sur le fait que des fonctionnaires non grévistes ont refusé de signer les feuilles de présence, ouvre droit aux intéressés à l’allocation d’intérêts moratoires1132.
Ensuite, l’autre problème posé au juge porte sur le décompte des retenues pour absence de service fait pour ceux des fonctionnaires non assujettis à une obligation de présence sur le lieu de travail pendant la durée de leur service. L’arrêt en date du 7 juillet 1978, OMONT1133 relatif aux
professeurs de l’enseignement supérieur, pour lesquels la notion de service fait est assez spécifique, soulève les interrogations suivantes : comment doit s’effectuer le décompte de la retenue en cas d’absence de service fait pendant plusieurs jours consécutifs ? Doit-on compter uniquement les jours où des cours sont donnés à la faculté ou bien doit-on compter tous les jours, même s’il ne s’agit pas de journées de travail ? La Haute Assemblée a tranché en considérant « qu’en cas d’absence de service fait pendant plusieurs jours consécutifs, le décompte des retenues à opérer sur le traitement mensuel d’un agent public s’élève à autant de trentièmes qu’il a de journées comprises du premier jour inclus au dernier jour inclus où cette absence de service a été constatée, même si, durant certaines de ces journées, cet agent n’avait, pour quelque cause que ce soit, aucun service à accomplir ». Le Conseil d’État a donc raisonné en terme de journée civile et de durée de la grève, et non de journée de travail. En revanche, le décompte de la retenue en cas de travail de nuit a conduit les conseillers d’État dans leur arrêt du 15 février 1980, Secrétaire d’État aux Postes et Télécommunications contre Faure1134, à établir une distinction entre la journée civile et la journée de travail, qui est susceptible de chevaucher deux journées civiles. Dans cette affaire, le Conseil d’État a estimé que, dans la mesure où le service des fonctionnaires affectés au tri postal est organisé par périodes de travail continu de dix heures, s’étendant de vingt heures à six heures,
1130- Dans la pratique, cette preuve est difficile à apporter : C.E, 4 janvier 1976, Département des Pyrénées orientales,
rec. 970 et C.E, 5 février 1982, Centre Hospitalier de Tours, rec. 653.
1131- C.E, 15 décembre 1967, Sieur Kornprobst, rec. 503 et C.E, 15 décembre 1967, Sieur Danchin, rec. 504. 1132- C.E, 5 janvier 1973, ministre de l’Éducation nationale c/ Sieur Albouy et autres, AJDA 1973, p. 599.
1133- C.E, 7 juillet 1978, Omont, rec. 304. Le Conseil d’État a étendu cette solution jurisprudentielle aux personnels
enseignants de l’enseignement secondaire : C.E, 6 mai 1988, Tinel, rec. 184 « Les personnels enseignants de l’enseignement secondaire qui, bien que n’ayant aucun cours à assurer devant les élèves le jour de la grève, ont manifesté leur volonté de s’associer au mouvement de cessation concertée du travail organisé dans leur établissement peuvent légalement être regardés comme n’ayant pas accompli leurs obligations de services pendant toute la durée de ladite grève ».
1134- C.E, 15 février 1980, Secrétaire d’État aux Postes et Télécommunications c/ Faure, rec. 93. Dans le cas d’espèce,
M. Faure, travaillait vingt heures à six heures. Dans le cadre d’un préavis de grève, il décida de cesser le travail pendant toute la journée du 12 octobre. Il interrompit à cet effet à zéro la période de travail commencée le 11 octobre à vingt heures et il ne reprit le travail que le 13 à zéro heure. Bien qu’ayant cessé le travail pendant une seule journée civile, il l’avait interrompu durant deux nuits de travail consécutives, ce qui conduisit l’administration des P.T.T à effectuer sur son traitement mensuel une retenue correspondant aux deux trentièmes de son traitement.
« toute interruption du service durant une fraction d’une de ces périodes doit donner lieu à la retenue prévue par la loi ». Fondé sur la notion de période de travail et non sur celle de journée civile, ce raisonnement conduisait à constater que M. FAURE avait interrompu deux périodes de
travail et devait, par conséquent, subir une retenue de deux trentièmes. Juridiquement, cette décision est en contradiction avec l’arrêt OMONT du 7 juillet 1978, puisque, dans cette dernière espèce, le juge avait fait prévaloir la notion de journée civile alors qu’ici il fonde son raisonnement sur la notion de journée de travail. Cette jurisprudence semble, a priori, peu favorable aux fonctionnaires grévistes concernés. Pourtant, de toute évidence, ce n’est pas le but poursuivi par le juge. En réalité, la différence d’appréciation qui existe entre les deux espèces présentées tient à des considérations d’opportunité. En effet, le Conseil d’État était animé par la volonté de ne pas avantager les fonctionnaires dont les conditions spécifiques d’exécution de leur travail avaient pour conséquence de les placer en dehors du cadre tracé par le législateur ; autrement dit, par cette démarche, le juge cherchait avant tout à maintenir l’égalité de traitement entre les fonctionnaires.
La retenue ne peut, en principe, concerner que les seuls jours ouvrables. Le Conseil d’État fait toutefois exception à cette règle lorsque la grève est effectuée pendant les jours fériés, et dans la mesure où elle affecte des services tels que les Postes et Télécommunications, dont le fonctionnement est continu1135. Autrement dit, une grève déclenchée avant un jour férié et poursuivie après ledit jour, ne doit pas être assortie de la retenue de traitement afférent au jour férié dans les services soumis à un régime qui n’admet pas une solution de continuité. Dans ces services, seuls les jours ouvrables doivent normalement donner lieu à une retenue de traitement en cas de grève. Cependant, par une décision POLLARE1136, le Conseil d’État a confirmé la décision du tribunal administratif qui a refusé d’annuler la retenue opérée sur le traitement de la requérante pour absence de service fait le lundi de Pentecôte, en raison de la grève qu’elle a suivie pour contester l’obligation de travailler, au nom de la solidarité, un jour férié habituellement chômé.
Le juge a dû également déterminer les éléments sur lesquels porte la retenue sur traitement. Ainsi, le Conseil d’État dans son arrêt du 11 juillet 1973, Sieur ALLIAUME1137, a considéré que la
retenue pour absence de service fait est assise, sauf disposition contraire, sur l’ensemble de la rémunération du fonctionnaire. Celle-ci inclut, outre le traitement proprement dit, l’indemnité de résidence ainsi que les primes diverses versées aux fonctionnaires en considération du service qu’ils ont accompli. Une limite est cependant apportée au montant de la retenue. En effet, le juge veille à
1135- C.E, 19 mars 1971, ministre des PTT c/ Dame Cuquel et autres, rec. 233. « Considérant que la circonstance que
ces jours aient été fériés et que le travail effectué pendant ces journées ait donné lieu, soit à une ‘ compensation’ prenant la forme repos accordé pendant les jours ouvrables, soit à une indemnité particulière venant s’ajouter au traitement normal ne pouvait, en tout état de cause, s’opposer à ce que l’administration, comme elle y était tenue en vertu des textes précités, opérât sur le traitement des agents en question la retenue qu’ils prévoient, dès lors qu’il est constant que le service à effectuer pendant les jours fériés faisait partie des nécessités imposées par le fonctionnement continu du service des télécommunications ».
1136- C.E, 9 novembre 2007, Pollare, req. no
293987, AJFP mars-avril 2008, p. 86.
1137- C.E, 11 juillet 1973, Sieur Alliaume, rec. 495 ; confirmé par C.E, 16 mai 1975, Gomes, cité par M. Piquemal ; Le
ce que la retenue pour fait de grève ne fasse pas échec aux dispositions du Code du Travail relatives à la fraction insaisissable du salaire1138. Sont ainsi exclues des ressources servant de base de calcul de la quotité saisissable, les sommes allouées à titre de remboursement de frais et les allocations ou