l’action en concurrence déloyale

664A. THALMAN, la protection des réseaux de distribution contre le commerce parallèle, éd Droz, Genève 2001, p. 52.

665« Marché des biens qui ont été produits à l'étranger sous licence officielle ou directement par la marque pour le marché local, mais qui sont réimportés sur son marché d'origine sans son autorisation. Bénéficiant d'un différentiel de taxes et/ ou de conversion de devises, ces biens, au prix plus bas, constituent alors pour l'entreprise une sorte d'auto-concurrence contre laquelle il est difficile de lutter légalement ». www. Emarketing.fr

666C. VILMART, Distribution des produits de parfumerie et refus de vente, Cah. Dr. entr, 1981/4, 7.

667La profession des parfumeurs évalue Le poids du marché parallèle des parfums à plus de 10% du marché mondial de la parfumerie. www.arnaques.be

Pour assurer la loyauté de la concurrence, et en l’absence de dispositions légales spécifiques, les juges français se sont référés à la responsabilité délictuelle de droit commun, fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil français.669

Ainsi, l’action en concurrence déloyale n’est autre que l’application pure et simple des mécanismes de droit commun de la responsabilité civile aux relations entre professionnels.670 Pour la jurisprudence française, si aux termes de l’article 1165 du code civil, les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes, un tiers commet une faute et engage sa responsabilité délictuelle lorsqu’en pleine connaissance de cause, il participe à la violation d’un engagement ou tout au moins viole consciemment le droit d’autrui.671

A ce sujet, le législateur algérien a repris textuellement l’article 1382 du code civil français à l’article 124 du code civil de 1975 qui dispose que : « Tout acte quelconque de la personne qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »⁶⁷². La protection d’un réseau sélectif par l’article 124 du code civil algérien met face à face, deux protagonistes aux intérêts contraires ; le promoteur du réseau comme victime qui aspire à la réparation de tous les préjudices soufferts, et le distributeur parallèle comme responsable qui cherchera à s’exonérer, en prouvant que le dommage n’est pas du fait de sa faute.

La responsabilité civile délictuelle régit les relations entre deux personnes (le propriétaire du réseau et le revendeur non agréé) qui n'étaient liées par aucun lien juridique, avant la survenance de la violation du réseau causé par le revendeur non agréé. La relation juridique qui s’instaure dès lors entre elles, provient de ce que l’auteur du dommage se doit, au titre de l’action en concurrence déloyale, de répondre de son fait dommageable. Ainsi nait une obligation de réparation à l’égard de la victime. Le dommage est donc la condition première,

669PAUL ROUBIER, « théorie générale de l’action en concurrence déloyale » RTD com 1948, P. 542 ; M. L. IZROCHE, « Droit du marché et droit des obligations, les fondements de la sanction de la concurrence déloyale

et du parasitisme » RTD com 1998, p. 18.

670R. HOUIN. M. PEDAMON, précis Dalloz 1990, droit commercial, n° 551 et s.

671Trib. Com. Nantes, 23 avril 1956 et trib. Com. Nice, 29 avril 1955, J.C.P. 1956, П, 9640, note R. Plaisant et J. Lassier ; Aix en Provence ? 14 octobre 1958, Gaz. Pal. 1958, 2.363 ; Bordeaux, 10 déc. 1958, J.C.P. 1959. П. 10933.

qui marque le point de départ de toute responsabilité civile délictuelle : sans préjudice causé au système de la distribution sélective, point de responsabilité du distributeur clandestin673. Le code civil algérien consacre également la faute comme étant à l’origine de la responsabilité civile délictuelle et qu’elle constitue son fondement de principe674. Le législateur l’a voulue de deux natures différentes: la faute prouvée et la faute présumée. La première est l’assise de la responsabilité du fait personnel, tandis que la seconde engage la responsabilité du titulaire de l’obligation de surveillance675.

Ainsi, au sens de l’article 124 du droit civil, L’objectif premier de l’action en concurrence déloyale est de sanctionner le comportement non conforme aux règles du commerce et de la concurrence et qui s’est soldé par un préjudice causé aux intérêts d’autrui676. A cet égard, la cour suprême algérienne affirme que l’atteinte portée aux intérêts purement matériels constitue, à l’instar de celle portée à l’intégrité corporelle, l’honneur ou la réputation, une assise de la responsabilité civile délictuelle677.

Il ressort des textes et de la jurisprudence que le système algérien investit tout fournisseur du droit d’intenter en justice tout responsable d’une atteinte illicite portée à ses intérêts matériels ou à l’intégrité et l’image de marque de son réseau. Afin d’obtenir réparation du préjudice causé, le fournisseur aura à formuler une action en concurrence déloyale fondée sur l’article 124 du code civil relatif à la responsabilité civile délictuelle678.

673A. THALAMAN, op cit, p. 73.

674« la faute peut découler de la violation d’une simple règle d’usage, de coutume ou de bonne moralité, dans la mesure où le magistrat a l’intime conviction que de telles transgressions entrent dans le cadre de la définition générale de la faute civile » N. TERKI, les obligations, responsabilité civile et régime général, OPU, p. 65.

675A. FILLALI, les obligations, l’acte dommageable, ENAG/EDITIONS, Alger 2002, p. 45.

676A. VIALARD : Droit civil algérien. La responsabilité délictuelle. OPU 1986, P. 17.

677Cour Suprême, Chambre Civile, 15 novembre 1989, La revue judiciaire, 1990, p.14.

678F. ZERAOUI-SALAH, Traité de droit commercial algérien : le fonds de commerce et les droits intellectuels,

En France, la tendance des juges à être favorable à l’application du droit commun pour protéger les contrats de distribution sélective a été bien accueillie par certains auteurs679. Ces derniers affirment que si les contrats n’ont pas d’effet à l’égard des tiers, ils constituent néanmoins des faits objectifs qui leur sont opposables : « l’opposabilité du contrat aux tiers n’est pas une dérogation au principe de relativité des contrats…les parties ne prétendent pas lier les tiers sans leur volonté en étendant les effets du contrat, elles entendent leur faire respecter les effets que celle-ci a produits entre elles ».680

Marquant un net recul de la responsabilité des distributeurs parallèles, la jurisprudence française a, ensuite, fait un revirement spectaculaire par une position que la cour de cassation défend dès 1988 en énonçant qu’un tiers ne commet pas de faute par le seul fait qu’il vend les produits en cause sans être distributeur agrée.681

Bien que la solution retenue cette fois par la cour de cassation française s’explique par une volonté d’harmonisation des solutions en matière de concurrence déloyale avec la jurisprudence sur le refus de vente,⁶⁸²la doctrine française a critiqué de façon unanime la position adoptée par la haute juridiction française.⁶⁸³

Sensible à la critique de la doctrine et secouée par les plaintes en masse et répétées des titulaires de marque, la jurisprudence française a fini récemment par revenir sur sa position et a rendu des arrêts qui témoignent d’une grande fermeté vis-à-vis des revendeurs qui diffusent hors réseau les produits commercialisés par des distributeurs sélectifs.⁶⁸⁴

Pourtant, en l’espèce, la cour de cassation, n’avait pas abandonné le principe selon lequel la seule vente hors réseau n’est pas condamnable. Elle est néanmoins allée chercher deux autres

679LIMPENS, L’opposabilité des contrats à l’égard des tiers, Mélanges ; P. Roubier, t.ΙΙ, 1961, p. 89 ; FLOUR ET AUBERT, les obligations, l’acte juridique, 5ème éd, coll. Armand colin 1991 n° 434 ; François Collard-Dutilleul, Philippe Delebeque, précis Dalloz 2006, Contrats civil et commerciaux n° 944, p. 697.

680MARTY ET RAYNAUD, les obligations, Tome 2, les sources, 2^èmeéd., Sirey 1988 n° 113.

681Cass. com. 13 décembre 1988, Dalloz, 1989, J. p. 427, note A. Benabent.

682G. LE TALLEC, La distribution sélective des parfums, RTD eur. 1988, p. 437.

683C. CHAMPALAUNE, L’égalité des opérateurs économiques dans l’exercice de la concurrence en droit interne, www. Courdecassation.fr.

circonstances qui entrainent la condamnation du distributeur hors réseau. Il s’agit d’une part de l’acquisition irrégulière de la marchandise, et d’autre part des avantages tirés par le revendeur non agréé sans adhésion au réseau.685

Cette nouvelle position de la jurisprudence française parait particulièrement significative et riche en enseignements. En effet, la cour élargit d’une part, la gamme des actes de concurrence déloyale ; et d’autre part, elle facilite la preuve de comportement déloyal.686Pour vérifier la réalité de l’action en concurrence déloyale et en mesurer l’ampleur et les conséquences, il est souhaitable, tout d’abord, de montrer les conditions de la responsabilité des revendeurs hors réseau(1), pour, ensuite, s’intéresser à la réparation du préjudice concurrentiel(2).

1-les conditions de la responsabilité délictuelle

En l’absence du rôle que pouvait jouer la jurisprudence algérienne en matière de développement des règles de la distribution sélective, ce sont les conditions classiques fixées par la théorie générale de la responsabilité civile qui s’appliquent à un conflit opposant un fournisseur et un distributeur non agréé.

Ainsi, la recevabilité d’une action en concurrence déloyale dépend du principe classique de lien de causalité entre le préjudice subi par le fournisseur et la faute commise par le distributeur hors réseau, qu’il soit personne physique ou morale687. Aussi, selon l’article 126 du code civil algérien, n’engage sa responsabilité délictuelle pour violation d’un réseau étanche, que l’auteur pourvu de discernement688. En matière de preuve, l’article 323 prévoit

685Cass. com. 27 oct. 1992, Azzaro, Cah.Dr. entr. П 1992, p. 23.

686« Les grands arrêts du droit des affaires » sous la direction de J. MESTRE, E. PUTMAN, D. VIDAL. Dalloz 1995.

p. 262.

687Le législateur algérien reconnaît la responsabilité pénale des personnes morales depuis la promulgation de la loi 04-15 (J.OR.A. du 2004-11-10, n° 71, pp. 7-10) modifiant et complétant l'ordonnance n° 66-156 du 8 juin 1966 portant le code pénal algérien. Désormais, l’article 18 bis du code pénal algérien fixe, à la lumière de l’article 121-2 du code pénal français, les peines encourues par la personne morale en matière criminelle et délictuelle.

688Art. 42 al. 02 du droit civil algérien fixe l’âge du discernement à 13 ans, alors qu’en droit français, Il n’y a pas d’âge précis pour fixer le moment à partir duquel le mineur est doué de discernement. Sans aucun doute le discernement n’est pas acquis par l’enfant en bas âge et le jeune enfant, mais il l’est par un adolescent de 15 ans (limite également retenue en droit pénal dans un certain nombre de cas).

l’administration de la preuve incombe à celui qui se prévaut d’un fait ou d’une obligation dont il se prétend créancier. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Cette règle est parfaitement logique car il est normal de faire supporter la charge de la preuve à celui qui trouble l’ordre juridique689. Lorsqu’un fabricant se prévaut de la mise en place d’un réseau de distribution sélective pour demander la condamnation d’un revendeur hors réseau, il lui faut d’une part prouver l’existence et la licéité de son réseau et d’autre part, montrer que l’acte du tiers non agrée est fautif.

a) la licéité du réseau :

Alors que les rétrocessions sont libres au sein du réseau de distribution sélective, le droit communautaire et le droit français s’accordent à permettre au fabricant d’interdire aux distributeurs agrées de rétrocéder les produits contractuels à des distributeurs n’appartenant pas au réseau. Ainsi, un système de distribution sélective doit, à peine de n’avoir aucun sens, être étanche de façon à ne permettre qu’aux revendeurs agrées d’être approvisionnés⁶⁹⁰. Toutefois, une question se pose ici de savoir si cette étanchéité constitue une condition de la licéité du réseau.

Contrairement au droit allemand691, en droit français, seule l’étanchéité théorique est requise, le fabricant n’est tenu de prouver que l’existence juridique de son réseau, il ne doit prouver ni l’origine des fuites hors de son réseau, ni de rapporter la preuve du respect des membres de son réseau des engagements contractuels.692

689D. ZENNAKI, Droit des obligations, cours de licence, Faculté de droit, Université d’Oran, 2006/2007.

690G. LE TALLEC, op. cit.

691Le droit allemand exige que le fournisseur prouve non seulement l’étanchéité théorique de son réseau, c'est-à-dire l’existence d’un contrat de distribution sélective avec chacun de ses détaillants agrées, mais aussi l’étanchéité pratique de son système, c'est-à-dire qu’à chaque fois qu’il y a vente en dehors du réseau de distribution sélective, le fabricant engage les actions judiciaires à l’encontre des revendeurs non agrées concernés.

692Cass. com., 21 juin 1994, n° 92-16-197, bull.civ. ΙV, n° 235, p. 184. « Le fait qu’un distributeur parallèle ait pu s’approvisionner en parfums litigieux n’était pas de nature à démontrer, à lui seul, l’illicéité du réseau ».

Néanmoins, le système juridique français fait peser sur le fabricant la charge de la preuve de la réalisation des conditions qu’implique le système de distribution sélective. Il appartient au fabricant « d’établir la licéité de son réseau de distribution sélective considéré dans l’ensemble des conventions s’y rapportant ».693 Cette condition posée par les juges français, ne semble guère contestable, car si le fabricant invoque la violation de son système, il parait légitime d’exiger de lui qu’il établisse sa licéité.

La cour de cassation française estime que la preuve de la licéité du réseau de distribution sélective est rapportée lorsque l’analyse du contrat cadre démontre que :

-les distributeurs agrées ne peuvent vendre les produits contractuels qu’aux consommateurs finals ou à d’autres distributeurs agrées.

-la fixation des prix de revente reste libre

-les critères de sélection sont objectifs de caractère qualitatif⁶⁹⁴.

a) La faute du distributeur parallèle :

Apparemment, la jurisprudence française refuse de considérer le seule fait d’avoir mis en vente ou vendu des produits relevant d’un réseau de distribution sélective comme constituant, en soi, un acte de concurrence déloyale.

La responsabilité du distributeur parallèle ne peut donc s’établir que si à la revente hors réseau s’ajoute une faute commise par le distributeur non agrée.695

693Com. 22 mai 1985, bull.civ. ΙV, n° 170 ; D. 1988, Som. 295, obs. Gavalda et Lucas de Leyssac.

694Cass. com., 9fevr. 1976, JCP, 1977.ІІ. 18598, note Hemard.

695PH. LE TOURNEAU, Droit du marché et droit commun des obligations, la spécificité du préjudice contractuel, RTD com. 1998, p. 83.

En effet, la cour de cassation retient qu’ « un réseau de distribution sélective est un fait juridique opposable aux tiers. Le revendeur non agrée qui, en parfaite connaissance de cause de l’existence d’un tel réseau, commercialise des produits protégés sans justifier d’un accord du fabricant, commet un acte constitutif de concurrence déloyale ».696

En d’autres termes, la faute engageant la responsabilité du revendeur parallèle réside dans une acquisition irrégulière des produits. Aussi, d’autres actes plus spécifiques peuvent constituer une concurrence déloyale

1-L’acquisition irrégulière des produits

Selon un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation française, constituerait une faute, l’obtention ou la tentative d’obtention par un revendeur hors réseau auprès d’un distributeur agrée, de produits commercialisés par un réseau de distribution sélective en violation de l’engagement du distributeur agrée de ne pas revendre à des intermédiaires extérieurs au réseau⁶⁹⁷.

A travers cet arrêt, la cour de cassation définissait pour la première fois ce qu’il fallait entendre par « acquisition irrégulière ». Ainsi, la complicité de l’acheteur dans la violation par un distributeur agrée de l’obligation contractuelle de ne revendre qu’aux membres du réseau est une preuve d’une acquisition irrégulière⁶⁹⁸.

Les juges font ici application en matière commerciale du principe, bien connu en droit civil, de la responsabilité civile du tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle.699 Aussi en droit algérien, le recours à la règle générale pour faire établir la responsabilité du tiers fautif paraît possible.

696CA. Aix-en-provence, 10 juin 1993, Bull. Aix 1993, n°1, p. 29, note Pietro C.

697Cass. com. 27 oct. 1992, D. 1992.505, note A. Benabent.

698Ibid.

Ainsi, la victime d’une concurrence déloyale peut mettre en jeu la responsabilité civile du revendeur hors réseau sur le fondement de l’article 124 du code civil en application du principe de la tierce complicité, lorsque celui-ci s’approvisionne auprès d’un distributeur agrée et l’aide ainsi à violer son obligation contractuelle de non-rétrocession.700

Par ailleurs, le législateur algérien fait référence implicitement à l’acquisition irrégulière des produits en interdisant à la loi n° 04-02 aux commerçants de détenir des produits importés ou fabriqués de manière illicite en ce que cela constitue une pratique commerciale frauduleuse701. Il convient de rappeler que le caractère irrégulier de l’acquisition des produits par le distributeur non agrée suppose un réseau sélectif parfaitement étanche et sans faille. Il incombe au chef du réseau d’apporter la preuve que son réseau est fermé. Aussi, le fabricant est tenu de prouver, d’une part, que le revendeur intrus a acheté les produits en pleine connaissance du contrat dont il a facilité la violation et d’autre part de mettre en évidence la manœuvre frauduleuse utilisée par le revendeur fautif702.

Donc, pour engager la responsabilité civile du distributeur parallèle, il faut prouver qu’il avait connaissance de l’existence du contrat et donc de l’obligation contractuelle du distributeur sélectionné. Seule la complicité consciente peut être retenue. La responsabilité délictuelle du tiers ne peut être fondée sur sa négligence ou son imprudence⁷⁰³. Pour convaincre le juge de l’existence de cet élément psychologique, difficile à établir, le fabricant peut recourir à certain moyens pratiques. Informé de la violation de son réseau, le fabricant peut notifier au revendeur clandestin les contrats de distribution sélective qu’il a conclus avec les membres de son réseau. Pour l’avenir le distributeur non agrée aura perdu sa situation initiale de distributeur de bonne foi et qu’il est désormais entrain de vendre en pleine connaissance des produits couvert par un système de distribution sélective dont il ne peut plus prétendre ignorer l’existence704.

700B. STARCK, « des contrats conclus en violation des droits contractuels d’autrui », J.C.P. 1954.Ι.1180.

701Art. 25 al. 01 de la loi n° 04-02 relative aux règles applicables aux pratiques commerciales.

702A. CONDOMINES, le point sur la distribution sélective. www.economag.com

703P. ESMEIN, La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTD civ., 1949, p. 481et s.

Egalement, pour mettre l’intrus sur ses gardes, le propriétaire du réseau peut faire imprimer sur l’emballage contenant les produits une mention de type « produits ne pouvant être vendus que par des distributeurs agrées ». Cette mention a l’avantage de diffuser un message clair et fait office d’un indice non négligeable aidant le juge à mieux cerner la psychologie du distributeur clandestin705.

Il faut bien admettre qu’un professionnel est forcément averti et conscient de se qu’il fait dans l’exercice de sa profession. En effet, le revendeur non agrée est réputé être un professionnel donc, il sait ce qu’est la distribution sélective. Il a sans doute agi en connaissance de cause et se trouve donc complice de la violation de ses engagement par le distributeur agrée706.

S’agissant des manœuvres frauduleuses, il incombe au fabricant d’apporter la preuve de la complicité frauduleuse du distributeur non agrée dans la violation de l’obligation contractuelle du distributeur agrée de ne vendre les produits qu’aux consommateurs ou à des vendeurs agrées. Le plus souvent, le fabricant se trouve dans l’impossibilité de fournir une preuve palpable aux juges, car les distributeurs hors réseau prennent évidemment toutes les précautions requises⁷⁰⁷.

2-Les actes spécifiques de concurrence déloyale

L’entreprise du fabricant peut être touchée par des actes déloyaux sans relation avec l’exécution du contrat de distribution sélective. La jurisprudence française a décidé que « si la libre recherche de clientèle est de l’essence même du commerce, l’abus de la liberté du commerce causant, volontairement ou non, un trouble commercial constitue un acte de concurrence déloyale ou illicite »708.

705V. SELINSKY, la distribution sélective des produits de marque, Cah. Dr. entr, 1984/2, 17.