Les abus de domination

513M. MALAURIE. VIGNAL, op. cit, p. 162

514Par un arrêt du 7 janvier 2011 (Pourvois n° 09-14316 et 09-14667), l'assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que "sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s'appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l'Autorité de la concurrence" et que "l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve". la Cour de Cassation française insiste sur le carctère légal et loyal de la preuve des pratiques anticoncurrentielles, T. Voitellier, Loyauté et preuve des pratiques anticoncurrentielles, avocats.fr.

515Y. GUENZOUI, Entente et contrat : le trouble notionnel, RTD com. 2006, p. 273.

516O. GAST ; GRILLAULT LAROCHE, HAYETTE, La distribution sélective et la franchise, JCP E, n° 50, 14/12/2000, pp. 36-46.

Une entreprise, propriétaire d’un réseau de distribution sélective, véhiculant une image de grande renommée et ayant un succès auprès des consommateurs ne peut que jouir d’une puissance économique par rapport aux concurrents et aux autres partenaires économiques. Par cette puissance économique, l’entreprise peut détenir une position dominante et s’abstraire de se fait d’une concurrence loyale.

La question qui sera examiné ici est de savoir si les accords de distribution sélective constituent en soi un abus de position dominante lorsque l’un des contractants détient une telle position.

Le fait, pour une entreprise, de s’affranchir des contraintes de la concurrence peut, d’une part, consister en une domination absolue ou quasi-absolue qui est exercée sue l’ensemble des entreprises présentes sue le marché (abus de position dominante) et d’autre part, correspondre à une domination relative exercée par une entreprise sur une autre (abus de dépendance économique).

a) L’abus de position dominante

Ni le droit français ni le droit communautaire ne donnent de définition à cette pratique anticoncurrentielle. Toutefois, la jurisprudence communautaire estime que la position dominante concerne « une position de puissance économique détenue par une entreprisequi lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs »517. S’inspirant de cette jurisprudence, le législateur algérien a, par l’article 3 de l’ordonnance n° 03-03, donné une définition de la position dominante qui depuis, n’a pas été modifiée par la loi n° 08-12 relative à la concurrence. D’après cet article, la position dominante serait celle « qui permet à une entreprise de détenir, sur le marché en cause, une position de puissance économique qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective, en lui fournissant la possibilité de comportement indépendant dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients ou des ses fournisseurs ».

517CJCE, 14 février 1978, United Brands Company et United Brands Continental BV c/ Commission, aff. 27/76, Rec. p 207 cité par vignal.

De son coté, l’article 7 prohibe l’abus d’une position dominante ou monopolistique sur un marché ou un segment de marché dans les mêmes conditions que pour les ententes illicites à l’article 6. Cependant, contrairement aux pratiques d’entente qui peuvent être le fait de tout opérateur économique, entreprise, association etc., l’abus de position dominante ne peut être le fait que d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises en position dominante. Il convient d’observer que le législateur français mentionne expressément à l’article L. 420-2 que l’exploitation abusive d’une position dominante doit être commise par une entreprise ou un groupe d’entreprises tandis que le législateur algérien ne l’évoque que tacitement par renvoi à l’article 3 qui donne une définition de la position dominante en précisant qu’elle est détenue par une entreprise518.

Certains auteurs soutiennent qu’une position dominante détenue par une entreprise sur un marché n’est pas condamnable en soi : seul l’abus d’une position dominante est prohibé par l’article L. 420-2 du code de commerce français519. De façon analogue, le texte algérien n’interdit pas la position dominante mais l’abus de position dominante, qui se traduit par les comportements illicites posés par l’article 7 et qui constituent des entraves au libre fonctionnement de la concurrence⁵²⁰.

Pour constater cette infraction, d’autres auteurs affirment que l’entreprise en position dominante doit non seulement jouir d’une indépendance de comportement par rapport à ses concurrents et à ses partenaires, mais encore être en mesure d’exercer un pouvoir sur eux⁵²¹. L’interdiction de l’abus de position dominante, édictée à l’origine par l’article 8 alinéa 1 de l’ordonnance du 1erdécembre 1986 et adoptée par le législateur algérien à l’ordonnance 95-06

518position dominante : la position permettant à une entreprise de détenir, sur le marché en cause, une position de puissance économique qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients ou de ses fournisseurs.

519« Les simples expectatives d’abus ne sont en principe pas réprimées. Il faut que l’entreprise se livre à une exploitation abusive de la situation ». Y. CHAPUT, Le droit de la concurrence, Paris, PUF, 1988, p.74.

520D. ZENNAKI, Droit de la concurrence, op. cit.

521« … la domination ne s’exprime pas seulement en parts de marché mais est définie comme un pouvoir économique. », M. MALAURIE. VIGNAL, op. cit, p. 193.

est applicable aux accords de distribution si le producteur abuserait de sa position dominante sur le marché ou une partie substantielle de celui-ci522.

Cette notion de position dominante implique, par conséquent, une analyse du marché sur lequel elle s’exerce et qui va servir de cadre pour analyser la restriction à la concurrence. En effet, le critère principal pour la prohibition est celui de la part de marché détenue par l’entreprise en position dominante. Une forte part de marché suffit à faire la preuve de la position dominante. Ainsi, préalablement à toute analyse de la validité d’un accord de distribution sélective, les autorités compétentes chargées d’appliquer le droit de la concurrence, doivent fixer de façon précise le marché de référence à la fois géographiquement et par produits523.

A cet égard, il faut rappeler que les critères de détermination de la position dominante ont été définis en droit algérien par le décret exécutif n°2000-314, qui prend cumulativement pour référence l’intensité des avantages dont bénéficie l’opérateur et le rapport entre le chiffre d’affaires de l’opérateur économique et le chiffre d’affaire global de l’ensemble des autres opérateurs activant sur le même marché ou segment de marché⁵²⁴. Néanmoins, la position dominante a cessé de faire l’objet de l’intérêt réglementaire qui avait le mérite de fixer les critères constitutifs de la position dominante et de définir l’abus de position dominante. C’est ainsi que fut abrogé le décret exécutif n°2000-315 du 14/10/2000. Il est aujourd’hui du ressort du Conseil de la concurrence de dire l’existence ou la survenance d’une situation d’abus de position dominante.

522 Le conseil de la concurrence français rappelle que « le marché est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique ». Rapport annuel du conseil de la concurrence français pour l’année 1999, p. 47 ;en droit algérien, il est entendu par marché au sens de l’ordonnance 03-03 « tout marché des biens ou services concernés par une pratique restrictive , ainsi que ceux que le consommateur considère comme identiques ou substituables en raison notamment de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l’usage auquel ils sont destinés, et la zone géographique dans laquelle sont engagées les entreprises dans l’offre des biens et services en cause ».

523« La délimitation du marché pertinent est un instrument d’analyse essentiel en droit de la concurrence »

M.-C. BOUTARD-LABARDE ET G. CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ, 1994, p. 7.

524Avant de mentionner la notion d’entreprise à l’ordonnance 03-03, le législateur algérien faisait référence à la notion d’agent économique dont il donnait la définition à l’article 03 de l’ordonnance 95-06 comme suit : « Est entendu par agent économique, au sens de la présente ordonnance, toute personne physique ou morale quelle que soit sa nature, exerçant des activités ou réalisant des actes relevant du champ d'application défini à l'article 2 ci-dessus ».

L’abus de position dominante consistera alors en tout acte constitutif de manœuvre tendant à contrôler l’accès au marché national ou à altérer les mécanismes de la concurrence ou encore à empêcher l’émergence de toute solution équivalente sur le marché525. A la différence du législateur français, La non détermination par le dispositif algérien du taux de parts de marché à partir duquel il y aura effectivement une situation de position dominante est susceptible de rendre l’appréciation, aussi bien des entreprises concernées que du conseil national de la concurrence délicate526.

En ce qui concerne le marché géographique, la taille de celui-ci importe peu ; il peut s’agir bien évidemment du marché national ou d’un marché régional, voire d’un marché local. Il faut déterminer la dimension géographique du marché en tenant compte des possibilités réelles d’approvisionnement des utilisateurs527. Quant au marché des produits, il est déterminé en fonction de la nature des produits et de leurs qualités objectives, d’une part, et en fonction des utilisateurs, d’autre part.

Aussi, le marché des produits comprend tous les produits et services que le consommateur considère comme interchangeables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et des usages auxquels ils sont destinés. Il convient donc de déterminer le degré d'interchangeabilité ou de substituabilité requis pour considérer que des produits appartiennent à un même marché528.

Le critère de substituabilité ou au contraire l’absence de substituabilité entre les produits est la référence déterminante pour la délimitation du marché des produits. En effet, l’analyse économique définit le marché comme le lieu de la confrontation d’une offre et d’une demande de biens identiques ou substituables. Rapporté à un fabricant de produits de luxe, ceci signifie

525Art. 5 du décret exécutif n° 2000-314du 14 octobre 2000 définissant les critères conférant à un agent économique la position dominante, ainsi que ceux qualifiant les actes constituant des abus de position dominante(JORA n° 61 du 18 octobre 2000 p.12), abrogé par l’article 73 de l’ordonnance 03-03 du 19 juillet 2003 relative à la concurrence, modifiée et complétée.

526En revanche, pour les opérations de concentration, le législateur algérien fixe le seuil à 30% à l’ordonnance 95-06, puis le modifie à l’ordonnance 03-03 pour l’élever à 40% des ventes ou achats effectués sur un marché.

527J. BEAUCHARD, Droit de la distribution et de la consommation, P. U. F., collection Thémis Droit privé, 1 ère édition 1996, p. 43.

que plus les produits ou services substituables à ceux fournis par son entreprise seront nombreux, plus sa position sur le marché sera faible529.

Cela dit, la notion de substituabilité demeure, en pratique, une référence assez relative ; des biens différents ou des biens de même nature peuvent être plus ou moins substituables mais sont rarement parfaitement substituables. Aussi, est il nécessaire de prendre en compte différents éléments susceptibles de fournir une indication sur le degré de substituabilité des produits pour délimiter le marché pertinent et écarter les produits qui ne sont pas substituables530.

Concernant la distribution sélective, il convient donc de délimiter le marché affecté par cette forme de commercialisation, et ainsi, par exemple, parmi les produits de même nature, un marché pertinent peut être réduit à certains d’entre eux au regard de leur diffusion sélective. Les « produits de parfumerie de luxe » ont pu être considérés comme constituant un marché spécifique, distinct de celui des produits vendus par d’autres circuits de distribution⁵³¹.

Il est à noter que les ordonnances algériennes et françaises prévoient toutes les deux la possibilité pour le conseil de la concurrence, de prononcer une sanction pécuniaire (en France) ou une amende (en Algérie) à l’encontre des auteurs d’un abus de position dominante⁵³².

Parmi les rares affaires d’atteinte à la concurrence par un abus de position dominante que le Conseil national de la Concurrence a eu à trancher, le cas de la SNTA retient le plus d’attention. En effet, la société nationale des tabacs et allumettes s’est vue infliger par le conseil une amende pécuniaire de 768.000,00 DA pour abus de position dominante voire monopolistique et pratiques discriminatoires envers ses clients. Le Conseil a été saisi par une requête d’un client victime de ces pratiques.

529J. SCHAPIRA, G. LE TALLEC, J.-B. BLAISE & L. IDOT, Droit européen des affaires, P.U.F., 1992, 5^eéd. 1999, p. 127.

530D. MAINGUY, Réflexions sur la notion de produit en droit des affaires, RTD com. 1999, p. 47.

531Déc. n° 92/33/CEE de la Commission, 16, dec. 1991, Yves Saint Laurent, JOCE 18 déc ? n° L 12 ; Déc. n° 92/428/CEE de la Commission, 24 juill. 1992, Givenchy, JOCE 19 août 1992, n° L 236 ; sur la détermination de marché de référence, cf. Commission n° 97/C 392/03, Code Lamy droit économique 2002.

532R. POESY, le rôle du conseil de la concurrence et du juge judiciaire en Algérie et en France en droit des

pratiques anticoncurrentielles, aspects procéduraux, in L’Algérie en mutation, les instruments juridiques de

Les infractions constatées sont les suivantes :

- les ventes discriminatoires : la SNTA approvisionnait certains clients de façon privilégiée jusqu’à hauteur de 1.000 paquets par livraison contrairement aux autres acheteurs qui recevaient uniquement 100 paquets et même voyaient leurs demandes d’approvisionnement rejetées ;

- le stockage spéculatif : après enquête le conseil de la concurrence a constaté que la SNTA procédait à un stockage spéculatif de ses produits pour influer sur le fonctionnement du marché533.

En définitive, la position dominante implique qu’un producteur de produits de luxe ou de haute technicité soit en mesure de s’affranchir des contraintes de toute concurrence et puisse imposer ses conditions à tous ses distributeurs agréés. Ce qui revient à comprendre que la position dominante n’est pas prohibée en soi ; elle est condamnée dans les mêmes conditions que les ententes anticoncurrentielles c’est à dire « si elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché ». Ceci implique donc que, par le biais de la constitution d’un réseau de distribution sélective, un producteur qui chercherait à renforcer ou étendre sa position dominante de manière à empêcher le développement d’une concurrence loyale, serait sanctionné à ce titre.

Est également sanctionnable, l‘entreprise qui bien qu’elle ne détient pas une position dominante sur le marché, abuse de la dépendance économique de son entreprise cliente.

a) L’abus de dépendanceéconomique

Emprunté au droit allemand, l’abus de dépendance économique est une interdiction récente en droit français, puisqu’elle constitue une innovation de l’ordonnance de 1986. En effet, les règles du droit de la concurrence en France ne permettaient de réprimer que l’abus de position dominante et n’avaient aucune solution au problème posé par la puissance d’achat de la grande distribution qui, en détenant un pouvoir de négociation considérable, abuser de la dépendance économique des fournisseurs534.

533Forum mondial sur la concurrence du 11 décembre 2008, questionnaire sur les défis que doivent relever les jeunes autorités de concurrence, Contribution de l'Algérie. www.oecd.org.

Désormais, l’article 8 alinéa 2 de l’ordonnance de 1986 dispose d’une prohibition, dans les mêmes conditions que les autres pratiques anticoncurrentielles535, de l’exploitation abusive par une entreprise ou par un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente. Il convient de noter ici que cette disposition dont a eu à imposer le législateur français, est de portée générale. Elle ne vise pas uniquement la puissance d’achat, mais toutes les formes de dépendance qui placent une entreprise sous la domination relative d’une autre536.

En plus des pratiques d’ententes illicites et des abus de position dominante déjà consacrées dans le droit algérien par l’ancien dispositif, l’ordonnance n° 03-03 intègre une nouvelle pratique restrictive de la concurrence qui est désormais interdite et sanctionnée, à savoir l’abus de l’état de dépendance économique.

Contrairement aux dispositions françaises issues de l’ordonnance de 1986, les textes algériens ne faisait aucune distinction, jusqu’en 2003, entre le délit d’abus de position dominante et celui de l’exploitation abusive d’une dépendance économique. Ainsi, le législateur algérien citait comme critère d’un abus de position dominante, l’absence de solution équivalente due à une situation de dépendance économique⁵³⁷. Suite à l’abrogation de l’ancien texte, les critères qui identifiaient un abus de position dominante ont été transposés à l’article 11 de l’ordonnance 03-03 pour prohiber l’exploitation abusive, par une entreprise, de l’état de dépendance dans lequel se trouve à son égard une entreprise, client ou fournisseur538.

L’interdiction, ainsi introduite en 1986, a été codifiée dans le code de commerce français par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques. Ainsi, l’article L. 420-2 alinéa 2 du code de commerce, énonce qu’est prohibée « dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation

535C’est à dire qu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché.

536J. C. GRALL, "Distinction entre "relation de dépendance" et "état de dépendance économique", LAMY de Droit Economique, Janvier 2002, n°147.

537Art. 05 du décret exécutif n° 2000-3 du 14 octobre 2000 définissant les critères conférant à un agent économique la position dominante, ainsi que ceux qualifiant les actes constituant des abus de position dominante(J.O.R.A. n° 61 du 18 octobre 2000 p.12).

abusive par une entreprise ou par un groupe d’entreprises de l‘état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus des vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l’article L. 442-6 ».

Ce dernier article énonce : « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparé le préjudice causé, le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan d’abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ».

De ce fait, la modification apportée par la loi dite « NRE » crée un nouveau délit « d’abus de puissance d’achat ou de vente » et assoupli les conditions d’application de l’infraction « d’abus de dépendance économique »prévue à l’article L. 420-2 du code de commerce ; celle-ci ne nécessite plus, pour être retenue, d’avoir pour objet ou pour effet d’empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché ; il suffit désormais que la pratique prohibée soit simplement « susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure

de la concurrence »539.

Cette exigence se substitue à la condition anciennement requise par l’ordonnance de 1986 qui subordonnait toute condamnation à la présentation de la preuve de l’affectation du marché. Certains auteurs affirment que cette modification conduirait à abandonner l’exigence d’une affectation du marché.⁵⁴⁰

Conscient de la gravité de ce délit et faisant de même que son homologue français, le législateur algérien prohibe également cette pratique restrictive dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le libre jeu de la concurrence.

La réforme du 15 mai 2001 a également supprimé en France l’exigence de la preuve de l’absence de solution équivalente pour la victime de cette pratique anticoncurrentielle. Cependant, le conseil de la concurrence, la Cour d’appel de Paris et la Cour de cassation donnent toujours une interprétation restrictive de la notion d’exploitation abusive d’un état de dépendance économique en exigeant la réunion cumulative de quatre critères objectifs :

539M. MALAURIE-VIGNAL, Le droit de la concurrence interne et communautaire, Dalloz 2005, P. 209.