126. L’analogie avec les techniques de droit public ne doit pas être mal interprétée. On
pourrait bien sûr, dans un mouvement d’objectivation totale du droit, plaider l’inutilité des techniques de droit privé appliquées à la famille en s’appuyant sur leur apparence publique. Ce n’est pas notre intention, et si, à cet égard, la distinction droit public–droit privé ne nous semble que relative, ce n’est certes pas pour appeler le règne du « tout public ». Ce qui, en revanche, nous parait révélateur, c’est de noter que le caractère exorbitant des rapports familiaux prend une nouvelle signification dans l’approche fonctionnaliste, et vient conforter celle-ci en traitant l’organe et les fonctions qu’il exerce sur un terrain que l’on peut aborder avec des techniques de droit public.
On sait qu’il est possible au législateur de soustraire à l’emprise du droit administratif certaines activités pour les placer sous un régime de droit privé. On sait aussi que le juge judiciaire accepte, lorsqu’un litige lui est soumis, de se référer dans certains cas au droit public et de
l’appliquer 364. Il n’est pas alors inutile, au moins dans cette perspective, d’inciter à une approche
d’interprétation publiciste des rapports familiaux, même régis par le droit civil.
De ce point de vue, l’ampleur du travail est considérable et sans doute celui-ci serait-il plus pertinent si un privatiste reprenait l’ensemble du droit privé de la famille sous cet angle 365.
A coup sûr, ce travail dépasse le cadre strict de cette thèse, et nous nous proposons simplement d’avancer quelques remarques pour inciter à la réflexion.
Dans la problématique d’un droit de puissance et de service, tel qu’on peut présenter le droit administratif – pour faire bref, prérogatives exorbitantes dans un but de service public 366 –,
les fonctions familiales peuvent alors être appréciées comme service public (a) et leur exercice analysé à la lumière des pouvoirs administratifs (b) ; la relative immunité juridique qui se manifeste dans le groupe s’apparente ainsi moins au règne du « non-droit », dont parle une partie de la doctrine, qu’à un ordre intérieur (c).
a – la fonction familiale comme service public.
127. Qu’est-ce qu’un service public ? Rarement une question a autant fait couler d’encre chez
les juristes. Qu’est-ce que la famille ? Pour être moins sévèrement débattu, ce problème n’a pas reçu une meilleure solution que celui du service public. Dés lors, présenter la fonction familiale comme pouvant présenter quelque analogie avec un service public peut sembler un comble d'imprécision.
Cela est vrai si l’on s’en tient à une approche statique. Mais si, à la suite notamment de Gaston Jèze, on articule de manière dynamique les éléments du service public et on rapporte cette articulation aux fonctions familiales, il n’est pas interdit d’effectuer un rapprochement éclairant.
De manière dynamique, un service public n’est pas une évidence mais une construction : c’est d’abord une activité d’intérêt général susceptible de divers régimes juridiques et pour laquelle les autorités, a priori (législateur, autorité administrative, etc.) ou a posteriori (le juge saisi d’un litige), doivent déterminer le régime juridique, pour en faire ou non un service public.
Dans le cadre d’une politique du droit, il est possible de considérer que cette activité est déjà fort bien remplie en l’état par la société civile sans qu’il soit besoin d’intervenir, parce que les règles du droit privé fournissent un modèle approprié pour une action efficace. Mais il est aussi possible d’estimer qu’il est nécessaire d’octroyer à une personne privée (individu, groupe
364 Cass. civ. 23/11/1956, Giry, GAJA n° 93 (avec bibliographie).
365 C’est dans cette optique d’ailleurs que travaillait René Savatier, avec réticence, certes, ce qui l’amenait à dénoncer la publicisation du droit privé. Nombre d’auteurs proposent une analyse convaincante de ce point de vue : par exemple E. Gaillard, op. cit. (n. 187), qui fournit par ailleurs de nombreuses indications bibliographiques ; M. Hauriou, Police
juridique et fond du droit, RTD civ. 1926, p. 265 et s.
366 Sans discuter les détails, c’est là une définition qui peut autant satisfaire les grandes écoles du droit administratif, que les approches plus modernes, notamment l’approche des bases constitutionnelles du droit administratif (G. Vedel, Les bases
constitué) des moyens juridiques supplémentaires ou de lui imposer des contraintes particulières. Il est enfin permis de juger qu’il est nécessaire de créer une personne pour cette mission, en la forme privée ou en la forme publique, avec des prérogatives de droit commun principalement ou avec des prérogatives de puissance publique. Cette prise de position sur la politique du droit consacrera ou non le service public.
128. Quelle est la signification de cela pour l’analyse des fonctions familiales ? D’une part,
nous savons que ces fonctions mettent en oeuvre des prérogatives exorbitantes telles que l’autorité parentale. D’autre part, nous savons que ces prérogatives sont instituées par la loi, qui en fixe le régime, c’est-à-dire les détenteurs, les buts pour la réalisation desquels les détenteurs en sont investis, et le contrôle auquel ces prérogatives seront soumises, tant au plan judiciaire qu’au plan administratif 367. Il est ainsi possible, dans une analyse fonctionnaliste, d’estimer que ces
fonctions traduisent une mission de service public 368, et d’interpréter les prérogatives à cette
lumière (continuité, mutabilité, etc.). Cela doit conduire à se poser prioritairement deux questions : où est l’intérêt général ici et pourquoi ces prérogatives sont-elles soumises au contrôle du juge judiciaire ?
129. Sur le premier point, deux conceptions s’opposent, dont l’une seulement peut être retenue
dans notre système libéral.
On pourrait d’abord estimer que l’intérêt de la famille est l’intérêt général, ce qui en raison de la réversibilité de l’affirmation entraîne une publicisation et une étatisation totale de cet intérêt : il est alors celui de la puissance publique. Dans une telle conception, totalitariste, la famille est au service entier de l’Etat. « Les enfants appartiennent à leur mère jusqu’à cinq ans si elle les a nourris, et à la République ensuite jusqu’à la mort » écrivait en ce sens Saint-Just il y a deux siècles 369. Approche totalitaire, elle est incompatible avec notre système juridique.
On pourra surtout considérer que l’intérêt général veut que l’intérêt de la famille soit satisfait, ne serait-ce que pour des raisons d’ordre public et de fonctionnement régulier de l’Etat. Les sujets de droit vivant ordinairement en famille, y trouvent un cadre de vie, des solidarités, des fonctions – économiques, sociales, matérielles ou éducatives – que l’Etat ne doit alors assumer que lorsque la famille est défaillante ou en cas de dysfonctionnement. Cela suppose pour l’Etat une conception de l’acceptable et de l’inacceptable, qui tout à la fois détermine son contrôle permanent 370 et son intervention subsidiaire. C’est ce qu’appelle la notion de fonction et ce qui
permet de voir dans les fonctions familiales une mission de service public.
367 V. titre 2.
368 On notera que la question de la personnalité juridique de la famille est accessoire, le législateur pouvant estimer utile ou non cette technique.
369 Les institutions républicaines, in Oeuvres, La cité universelle, 1946, p. 303. Ce court texte est exemplaire d’une approche totale de la famille, tant sur le statut des époux que sur le rôle de la famille et de l’Etat.
Si l’on cherche alors à approfondir cette analyse, on peut, en revenant sur la constitution de l’Etat par rapport à la famille, relever l’importance pour l’Etat d’un fonctionnement « correct » de la famille, c’est-à-dire l’importance de voir certaines fonctions familiales remplies. On pense bien sûr à deux types de fonctions : celles, matérielles, liées d’une part à la procréation, qui assure la dynamique démographique de la Nation, et d’autre part aux solidarités (héritage, aliments, etc.) ; celles de l’éveil au collectif, ou de la socialisation, qui par l’éducation, la transmission des valeurs, fait de l’individu égoïste un citoyen potentiel. Apparaît ainsi une continuité fonctionnelle entre famille et Etat, qui appelle le contrôle de l’Etat sur les fonctions familiales (ces fonctions doivent être remplies « correctement » pour l’Etat) et la suppléance de l’Etat en cas de défaillance familiale. Cette continuité est alors extrêmement importante : essentiellement pragmatique (« correctement remplir les fonctions familiales »), elle suppose un régime juridique souple, différencié, adapté, pour lequel la nature de la famille comme paradigme des fonctions des individus semble particulièrement adéquate. En effet, ce régime ne fige pas le statut de la famille dans une personne juridique, non plus qu’il ne pose a priori le régime juridique applicable aux fonctions (droit privé, droit public : cela est finalement dépendant de l’adéquation entre la manière dont les fonctions sont remplies de fait, et la manière dont elle devrait l’être pour l’Etat). Nous verrons que la construction de la « vie familiale normale » réalise la protection juridique de la famille dans cette perspective, la normalité permettant de définir juridiquement – comme standard il est vrai – l’exercice « correct » des fonctions familiales 371.
130. Sur le deuxième point, celui du droit applicable, il nous semble d’abord important de
noter que le législateur peut, dans certaines limites constitutionnelles liées à la conception française de la séparation des pouvoirs 372, soumettre un contentieux déterminé au juge qu’il lui
semble opportun de désigner pour une bonne administration de la justice : les théories jurisprudentielles de répartition des compétences ne valent que pour autant que le législateur a laissé la question en suspens, et n’a pas créé un bloc de compétence au profit de l’un ou l’autre des ordres de juridiction. Or il semble bien, comme les évolutions structurelles des juridictions judiciaires elles-mêmes en témoignent 373, qu’il ne soit pas ici souhaitable de fractionner un
contentieux relevant logiquement, pour une large part, du juge judiciaire 374. Surtout, et cela doit
être pris en compte par la doctrine qui hésite à aborder la question en termes de fonction, il semble que ce contentieux puisse difficilement relever de la juridiction administrative. Le principe constitutionnel de la liberté individuelle 375, dont, aux termes de l’article 66 de la Constitution,
l’autorité judiciaire est gardienne, et qui, pour le Conseil constitutionnel, fait partie des matières
371 Titre 2 de cette partie.
372 Conseil constitutionnel, Déc. 224 DC, 23/1/1987, GDCC n° 42 (avec bibliographie). 373 Chambres familiales, juge aux affaires familiales, etc. V. infra.
374 L’autre part se rapporte au contentieux administratif de la famille lorsqu'il y a certaines formes de contrôle public (agrément à adoption, etc.).
réservées « par nature » à cette autorité 376, est ici doublement en cause : liberté limitée pour
l’individu destinataire des prérogatives familiales (enfant principalement) ; mais liberté garantie par le droit constitutionnel et international pour chacun des individus, dont le titulaire des prérogatives familiales 377.
131. En définitive, appréhender les fonctions exercées dans la sphère privée par des agents
juridiques comme un service public n’est que la conséquence de la finalisation des pouvoirs accordés. Quel que soit l’intérêt ouvertement recherché (intérêt de l’enfant, intérêt de la famille, etc.), c’est en définitive l’intérêt public qui est réalisé par la satisfaction de l’intérêt privé pour lequel s’exercent ces pouvoirs 378. On admettra volontiers qu’une telle satisfaction à la fois des
intérêts privés et de l’intérêt public n’est pas propre à la famille, et qu’elle guide sans doute l’ensemble de l’intervention publique ; mais on devra également admettre qu’il est beaucoup moins fréquent que l’intervention publique se traduise par l’octroi de pouvoirs, contrôlés et finalisés, aux personnes privées. Or, c’est bien, si l’on en revient à ce que nous présentions plus haut, cette conjonction de prérogatives exorbitantes (élément matériel), d’un but d’intérêt général (élément fonctionnel) et d’un contrôle public (élément organique) qui caractérise le service public.
Le contrôle du détournement de pouvoir permet alors de rattacher l’autorité parentale, puissance d’un individu sur un autre, au système juridique (l’Etat dans la logique fonctionnaliste), et de voir comment s’opère la juridicisation de la puissance, la transformation de celle-ci en pouvoir.
b – les rapports familiaux comme prérogatives de puissance.
132. Le caractère exorbitant des rapports familiaux trouve avec l’analyse fonctionnaliste une
justification issue de l’habilitation publique. L’analogie avec le contrôle administratif peut alors permettre d’en préciser l’étendue et les modalités de contrôle. Il ne s’agit d’ailleurs là que d’un aspect limité d’une analogie plus vaste qui engloberait dans une problématique plus large les actions d’état par exemple, par lesquelles une personne tend à établir ou modifier son état juridique 379.
Pour être fonctionnalisées, les prérogatives familiales laissent une place fort large à l’appréciation de l’individu qui les exerce. La détermination de la validité juridique de cet exercice
376 Déc. 224 DC précitée.
377 Que serait en effet le droit de mener une vie familiale sans qu’il y ait ces rapports familiaux ? Cf. Cons. Const., 325 DC
des 12-13/8/1993 (annexe), et notre analyse au titre 2 de cette partie.
378 Nous présenterons au titre 2 une étude plus systématique de la manière dont sont construits pour l’intérêt de l’Etat les droits individuels en matière familiale.
379 V. P. Dubouchet, Pour une théorie normative de l’institution, RRJ 1993, n° 3 p. 739 et s., & G. Renard, Qu’est-ce que
le droit constitutionnel ? Le droit constitutionnel et la théorie de l’institution, in Mélanges R. Carré de Malberg, Sirey,
par rapport aux fins à remplir appelle alors un contrôle qui n’est pas sans rappeler celui de l’erreur manifeste d’appréciation. Le parallèle entre deux standards, celui du « bon père de famille » et celui du « bon administrateur », est trop connu pour qu’on s’y attarde.
Mais il faut observer que, dans le cas qui nous intéresse, comme le note Claire Neirinck, « il suffit [...] que la finalité ne soit pas atteinte, que le service ne soit pas rendu, pour susciter des sanctions qui s’apparentent aux mesures de sûreté. Etrangères à l’idée de faute, elles cherchent moins à punir qu’à aider ou à pallier les défaillances parentales » 380. L’analyse fonctionnelle tire
ici les prérogatives vers l’exigence d’un résultat, dont la non-réalisation constituerait en fait la faute. Lorsque Claire Neirinck indique, en effet, que les sanctions sont étrangères à l’idée de faute, elle sous-entend en réalité qu’il n’y a pas de faute dans l’usage des prérogatives. Mais il y en a une dans la non-réalisation du résultat qui conditionne cet usage. On peut se demander alors si l’analyse fonctionnelle n’appelle pas, au-delà du contrôle du détournement de pouvoir, une analogie avec le contrôle des mesures de police tel qu’il existe en droit administratif, ouvrant la voie à un véritable contrôle de proportionnalité.
Du point de vue concret du contrôle public et juridictionnel, il nous semble douteux qu’une telle mécanique existe en totalité, même si des techniques telles que celle du « bilan » peuvent permettre de peser les intérêts atteints par la puissance parentale, ou recherchés dans l’exercice familial du pouvoir. Mais du point de vue théorique de la justification des rapports familiaux (autorité parentale, mais également rapports concernant les souvenirs de famille, la sépulture, etc.) l’analogie nous semble riche. D’une part, il ne fait aucun doute que ces prérogatives, qui s’analysent en atteinte à la liberté d’autrui, ne sont justifiées que par le but pour lequel elles ont été instituées 381, et qu’elles ne doivent pas être disproportionnées 382. D’autre
part, il est certain que ces prérogatives doivent être exercées 383, la liberté de l’individu qui les
exerce se limitant éventuellement au choix du moment, de la modalité et de l’intensité. C’est en ce sens que l’autorité parentale, pour nous limiter ici à elle, est la police de la famille, préventive et répressive, matérielle et morale.
Ce caractère organisationnel, que révèlent les pouvoirs, débouche alors sur un véritable ordre intérieur familial.
c – la famille comme ordre intérieur.
380Op. cit. (n. 311) p. 15.
381 Et là encore, le contentieux du détournement de pouvoir serait éclairant.
382 Rappr. le problème des punitions ou violences légères (gifles, etc.), même si la doctrine discute le caractère familial de l’impunité pénale.
383 C’est tout le problème de l’abandon de famille bien sûr, mais c’est plus généralement le fait que les parents doivent diriger la famille comme l’autorité publique doit diriger la collectivité.
133. Selon une idée maintenant bien admise et popularisée par Jean Carbonnier, la famille
relèverait essentiellement d’un non-droit 384. L’affection, irréductible au droit 385 y remplacerait
la norme juridique. L’analyse fonctionnaliste permet d’y voir au contraire un ordre juridique intérieur.
Ce qu’observe Jean Carbonnier, c’est que le choix des individus dans la famille fait reculer le droit. L’affection y serait la règle, et le droit ne viendrait qu’épisodiquement : « Le non- droit est d’un côté, le droit de l’autre. Il y a de longs jours de non-droit pour quelques instants de droit. Car le non-droit est l’essence, le droit l’accident. Le droit le plus souvent n’entre en scène que s’il est appelé par la volonté expresse de l’un au moins des intéressés, tandis que leur volonté implicite suffit à le tenir à l’écart » 386. Si cela signifie que l’on ne va pas recourir au juge pour
régler les petits litiges familiaux, c’est évident, mais cela ne signifie pas qu’il y ait non-droit, comme le remarque l’auteur lui-même 387. Mais si cela veut dire qu’il y a non-droit parce que les
individus dans la famille n’ont pas besoin du droit 388, il y a là une proposition que l’analyse
fonctionnaliste permet de critiquer.
134. Que les individus fassent appel au droit entre eux ou non ne suffit pas à admettre
l’hypothèse du non-droit 389. Tout au plus admettra-t-on que le droit n’y est pas une règle de
conduite.
Mais d’abord, les règles qui régissent la famille sont-elles alors aptes à fournir un tel modèle de conduite ? On peut en douter. Il ne s’en dégage pas une lisibilité immédiate 390. De
plus, en la matière sans doute plus qu’en bien d’autres, les motivations des individus sont très diverses et la mobilisation des énoncés obéit à des considérations moins rationnelles qu’ailleurs.
Et surtout, ces règles ont davantage un caractère constitutif (du groupe et du pouvoir) qu’une prétention à instituer des conduites. Leur juridicité n’est pas en cause. Ce sont
384 Flexible droit, textes pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 1983, p. 7 et s. 385 J. Pousson-Petit & A. Pousson, L'affection et le droit, CNRS, 1990.
386 Flexible droit, p. 32. 387 Id. p. 25.
388 Ibid.
389 Le concept de famille tel que nous l'avons délimité pour l'étude nous amène à l’exclure avec d’autant plus de vigueur puisque l’obligatoriété de la famille est plus prégnante que celle du couple. Cependant nous ne pensons pas que le problème soit radicalement différent pour ce qui concerne le non-droit en matière de couple. Le concubinage par exemple n’est pas un non-droit, mais le choix d’un certain droit – pour les concubinages hétérosexuels – ou une obligation juridique – concubinage homosexuel –. Car la situation de concubins ne soustrait pas ceux-ci au droit mais les fait rester sous un autre statut juridique que celui du mariage, un statut strictement individuel. Pour ne pas entraîner de modification de l’ordonnancement juridique, les situations de fait n’ont pas la possibilité de soustraire leurs auteurs à ce même ordonnancement. A cet égard, l’hypothèse du non-droit contribue à notre sens à obscurcir par amalgame des situations différentes, et à présenter sous forme libérale une situation où le droit est fortement présent, où les choix sont dictés dans une certaine mesure par l’analyse des statuts juridiques (nous pensons notamment aux statuts fiscaux etc., V. E. Sullerot,
Pour le meilleur et sans le pire, Fayard, 1984 & 2e partie de cette thèse) lorsqu’ils sont possibles, car dans d’autres