c. Exécution forcée
D. Voies de recours
La simplicité et la rapidité d'une procédure doit avoir pour coroUaire la sim-plicité et la rapidité de la voie de recours, si tant est qu'il paraisse judicieux d'organiser un recours à certaines conditions.
Pourraient être entreprises par la voie de l'appel (ordinaire): primo, les déci-sions rendues en procédure ordinaire, même lorsque le juge de première instance a désigné la cause comme urgente ou que la cause est réputée
UI-.. Art. 25 à 27 LDIP.
85 Par exemple: art. 26 al. 3 CLug.
86 Art. 46 al, 1 de l'avant-projet de
peso
" Cf. art. 50 CLug.
.. Art. 80 al. 2 ch. 1 LP et art. 325 al. 1 de l'avant-projet de PCS.
89 Art. 337 à 343,
PRocEDURES RAPIDES
gente; secundo, les décisions rendues en procédure simplifiée; tertio, les déci-sions rendues dans les procédures relatives à l'état des personnes90• Cepen-dant, les décisions rendues en matière patrimoniale ne seraient susceptibles d'appel que si la différence entre le dernier état des conclusions et le disposi-tif est de dix mille francs au moins", mais cela est-il compatible avec le prin-cipe de la double instance consacré par le projet de loi fédérale sur le Tribu-nal fédéral"?
L'avant-projet de PCS organiserait aussi un appel simplifié, ouvert, comme l'appel (ordinaire), pour violation du droit et constatation inexacte des faits";
tant l'appel (ordinaire) que l'appel simplifié sont donc dévolutifs. Celui-là ne se distinguerait de celui-ci qu'en ce qui concerne les délais" et l'effet suspen-sif.J5; dans les deux cas, il n'est pas précisé - à une exception près96 - que la juridiction de recours doit prendre des mesures conservatoires à titre provi-soire, ce qui est cependant inhérent aux voies de recours suspensives, avec possibilité de supprimer ou de restreindre l'effet suspensif légal, et aux voies de ,ecours non suspensives, mais dans lesquelles l'effet suspensif peut être
92 Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédé-mie (FF 2001, 4109-4110 ad art. 71 P/LTF). Le problème de compatibilité enue les deux à l'allégation de faits nouveaux antérieurs au jugement de: première instance; une extension du pouvoir décisionnel de la juridiction de: recours; une réglementation spédale de l'effet suspensif (cf. art. 36 LP) et des mesures provisionnelles; la décision du juge de la receva-bilité de l'opposition de change, avec un délai de recours réduit à cinq jours (art. 185 Lp);
la décision sur opposition du juge du séquestre (art. 278 aL 3 et 5 Lp), l'appel simplifié
L'appel simplifié ne serait pas recevable contre un certain nombre de déci-
.
sions) rendues par le juge désigné par les cantons10l en procédure sommaire et relevant de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite!o2.
Lorsqu'une décision prise en première instance, quelle que soit la procédure appliquée, ne peut pas être entreprise par la voie de l'appel (ordinaire) ou par la voie de l'appel simplifié et lorsqu'une décision d'instruction qui pourrait causer un préjudice irréparable a été prise en première instance, un recours limité au point de droit serait ouvert103 pour: pn·mo, violation du droit; se-cundo, constatation arbitraire des faits; tertio, pour retard injustifié104• Le re-cours joint serait exclu10S• Le recours limité au point de droit ne serait pas suspensif ex lege, mais la juridiction de recours pourrait suspendre rexécution de la décision attaquée et, le cas échéant, ordonner des mesures conservatoi-res ou la pconservatoi-restation de sûretés106• Les conclusions, allégations de faits et of-fres de preuve nouvelles seraient irrecevables107 •
n'ayant pas d'effet suspensif (cf. art. 36 LP); la décision du juge du concordat sur requête de sursis concordataire (art. 294 al. 3 er 4 LP); la décision du juge du concordat sur l'homologation du concordat (arr. 307 LP); la décision du juge du concordat sm requête de sursis extraordinaire (art. 340 al. 1 et 3 LP); la décision du juge du concordat saisi d'une demande de révocation du sursis extraordinrure (art. 348 al. 2 deuxième phrase LP). A vrai dire, toutes ces décisions auraient été prises en procédure sommrure; la liste paraît d'ailleurs incomplète (par exemple: révocation du sursis concordataire, art, 295 al. 3, 298 al. 3 et 309 LP; révocation de la suspension de la réalisation des gages immobiliers, art.
306 al. 4 LP; révocation du concordat, art, 313 LP; résolution du concordat ordinaire, art.
316 Lp). L'appel simplifié serait prescrit dans des procédures spéciales (titre 2; par exem-ple: art. 253 de l'avant-projet de PCS [recours de l'enfant capable de discernement contre le refus d'être entendu]; art. 254 al. 2 [recours de l'enfant capable de discernement contre le refus d'instituer une curatelle]). l'accomplissement d'actes de disposition ou d'actes générateurs d'obligation par le sursi-taire (art. 298 al. 2 LP).
103 Art. 310 de l'avant-projet de PCS.
104 Art. 311.
105 Art. 315.
106 Art. 316.
107 Art. 317.
PROCÊDURES RAPIDES
III. Conclusion
L'avant-projet de loi fédérale de procédure civile suisse permet d'adapter la procédure à l'urgence, à la nature de la cause ou de la décision à prendre dans le sens de l'accélération et de la simplification de la procédure, encore qu'une procédure sommaire écrite ne satisfasse pas à ces impératifs si l'on veut res-pecter le droit d'être entendu de l'instant et les maximes d'accélération et de concentration.
La limitation de la recevabilité de l'appel (ordinaire) par une valeur litigieuse minimale dans une cause patrimoniale instruite selon la procédure simplifiée exclurait le recours en matière civile au Tribunal fédéral lorsque la contesta-tion soulève une question juridique de principe!O' dès lors que ce recours n'est recevable, sauf exception, que contre la décision prise par l'autorité cantonale de dernière instance10lJ•
Le refus d'accorder l'assistance judiciaire gratuite aux masses en faillite et aux masses concordataires". fait fi de l'interprétation authentique par le Conseil des Etats du droit à l'assistance judiciaire tiré de l'art. 4 Cst. 1874 de la masse en faillite et de la masse concordataire impécunieuseslll , Ce refus est néfaste, car il permet de distraire de la masse active un droit patrimonial au seul profit d'un intervenant qui a les moyens d'introduire ou de soutenir un procès, généralement à l'avantage de la partie adverse et presque toujours au détri-ment de la communauté des intervenants. La question est certes controver-séet12 , mais si l'on Flfcnait conscience que l'assistance judiciaire à une masse en faillite ou concordataire peut, et doit, être retirée lorsque le produit de la réalisation des actifs lui permet de subvenir aux frais entraînés par la procé-dure, la discussion serait moins perturbée par des considérations financières,
lœ Art. 70 al. 21.lt. a P fLTF.
100 Art, 70 al, 1 P/LTF; voir art, 191 al, 2 Cst. 1999 modifié par l'AF, du 8.10,1999, rdatif à la réforme de la justice, non encore entré en vigueur.
110 Art. 105 al, 21.lt. b de l'a\'2l1[-projet de PCS.
III BO/CE 19941094; voir aussi BOICE 1993 653--<S55,
112 Voir ]ENT-S0RENSEN 1, Unengeltliche Prozessführung ruc die Konkursmasse?, in:
Schuldbetreibung und Konkucs im Wandel, Festschcift 75 Jahte Konferenz der Bettei-bungs- und Konkursbeamten der Schwe1z, Bâle f Genève/Munich, 2000, p. 328, et GIWÉRON, (op. dl. in note 23), volume II, Lausanne, 2000, N 24-33 ad an. 221-270, N 12-13 adan, 260,
Sommaire I. Introduction II. Aspects spécifiques
A. La conciliation B. Dispositions générales C. Procédure simplifiée D. Procédure sommaire E. Mesures provisionnelles.
F. Mémoire préventif
III. Conclusion
1. Introduction
109 110 110 111 111 112 114 114 115
Les procédures rapides sont indispensables, à côté de la procédure ordinaire, pour régler certaines situations claires ou nécessitant un prompt traitement.
En tant que membre de la commission d'experts chargée de proposer un avant-projet de loi de procédure civile suisse (procédure çivile suisse, PCS), je crois pouvoir dite que les solutions retenues dans ledit avant-projet devraient offrir au plaideur différents outils de procédure, adaptés aux situations d'urgence qu'ils tendent principalement à régler.
Quels sont ces outils et ,comment répondre à certaines critiques, déjà formu-lées au cours de ces travaux?
Les procédures rapides se trouvent dans la Partie 2 de la loi, intitulée (<Dispo-sitions spéciales» (art. 191 ss), plus particulièrement dans le Titre 2 consacré aux procédures spéciales (art. 235 ss).
L'avant-projet distingue dans un chapitre 2la procédure simplifiée (art. 237 à 241) et dans un chapitre 5 la procédure sommaire (art. 258 à 274). Dans cette même Partie, le Titre 3 est consacré aux mesures provisionnelles (art.
275 à 284) et au mémoire préventif (art. 285).
Avocate PYrHON SCHIFFERU PETER & ASSOCIÉS, M.Cj. NYU,
PROCÉDURES RAPIDES
Il convient de relever que si les mesures provisionnelles font l'objet d'un titre spécial, l'art. 275 al. 2 stipule que le tribunal statue par voie de procédure sommaire. Cette assimilation est, pour les praticiens genevois, une codifica-tion de la pratique, puisque, à Genève, les mesures provisionnelles sont sou-mises à la procédure sommaire même s'il n'existe aucune disposition ex-presse à cet effet (sauf en matière de recours contre une ordonnance de provisionnelles où l'art. 331 al. 3 LPC GE prévoit l'application de la procé-dure sommaire au recours).
Il faut également noter que dans la première Partie de l'avant-projet de PCS, réservée aux dispositions générales, figure un article 118 qui permet au tribu-nal de désigner, indépendamment des procédures rapides spéciales mention-nées ci-dessus, certaines affaires comme étant urgentes et de leur donner une préséance dans le traitement. L'al. 2 de l'art. 118 indique que sont notam-ment réputées urgentes les affaires du droit de la LP pour lesquelles la conci-liation est exclue.
II. Aspects spécifiques
Sans rentrer dans le détail des différentes procédures rapides, nous aimerions souligner quelques points qui présentent un intérêt particulier.
A. La conciliation
En procédure ordinaire, elle est facultative (art. 192 al. 1 et 2). En procédure simplifiée, eUe est obligatoire (art. 192 al. 3). En procédure sommaire, elle est exclue (art 193 al. 1 lit. dl, de même qu'en certaines matières de Lp, où le droit de poursuite prévoit l'application de la procédure accélérée de J'art. 25 LP (art. 193 al. 2).