de loi fédérale de procédure civile suisse (procédure civile suisse, PCS)
B. La convention d'arbitrage
1. A l'image du concordat, l'article 347 al. 1 de l'avant-projet prévoit que la convention d'arbitrage peut porter sur des litiges existants ou futurs et reprend ainsi la distinction classique entre compromis arbitral et clause compromissoire.
Quant à son alinéa 2, il consacre par une disposition expresse le principe bien connu en matière d'arbitrage interne et international, de l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal, les arbitres restant compétents pour statuer sur une éventuelle nullité ou invalidité de cet accord. Le principe de la compétence-compétence des arbitres, sur le-quel nous reviendrons, ne doit pas être confondu avec celui de l'autonomie encore que, parce qu'étant étfoitement liés entre eux, il a été dit que ce premier principe constituait l'instrument procédural du se-condS.
2. S'agissant de l'objet de l'arbitrage, soit de l'arbitrabilité de la prétention, l'article 348 de l'avant.projet reprend le critère concordataire du caractère disporuble des droits. Il convient ici de relever qu'une version antérieure de l'avant-projet< avait, à l'image de l'article 177 al. 1 LDIP, adopté le cri-tère du caractère patrimorual de la prétention, solution consacréé par le nouveau droit allemand de l'arbitrage'.
On peut se demander pour quel motif la version finale de l'avant-projet en est revenue au critère concordataire alors même que l'ancienne ver-sion, tout comme le droit allemand, avait retenu à titre subsidiaire le cri-tère de la disporubilité pour ce qui concerne les droits non patrimoruaux.
A cet égard, il a été soutenu que le critère de la disporubilité des droits pourrait être plus large que celui de l'article 177 al. 1 LOIP lorsque sont en cause des droits personnels qui sont des droits non patrimoruaux, mais
Voir Annexe à l'avant-projet de PC$, § II.17.
Dans ce sens, voir POUDRET/BESSON, (op. cil. in note 3), § 166 p. 136.
Voir WALTER G., Neues Recht der Binnenschiedsgerichtsba[keit in der Schweiz, in:
Festschrift fur Akira Ishikawa zum 70 Geburgstag am 27 November 2001, Berlin/New-York, W. de Gruyler, pp. 54-537.
Voir § 1030 al. 1 ZPO.
ARBITRAGE INTERNE
disponibles'. Cette affirmation mérite d'êtte nuancée; ainsi, lorsque le li-tige opposant deux parties domiciliées en Suisse comporte un élément d'extranéité, par exemple lorsque la contestation a trait à la validité d'un titre de propriété industrielle régi par un autre droit que le droit suisse, l'arbitre devra déterminer la loi applicable au critère de la disponibilité du droit; selon la doctrine la plus récente9, cette loi devrait être la /ex causae, c'est-à-dire celle qui régit le droit litigieux, donc la loi du pays de protec-tion du titre de propriété industrielle en cause, cela conformément à l'article 110 al. 1 LDIP applicable à l'arbitrage interne de par l'article 369 de l'avant-projet. C'est dire que si la loi du pays de protection considère qu'est inarbitrable toute question portant sur la validité d'un titre de pro-priété industrielle, comme c'est le cas du droit françaistO, le litige ne sera pas arbitrable en arbitrage interne, alors qu'il le serait si l'arbitrage est un arbitrage international, la cause étant à l'évidence de nature patrimoniale.
Il faut encore souligner que la question de l'arbitrabilité est exhaustive-ment réglée par l'article 348, à telles enseignes que les dispositions de l'avant-projet concernant la compétence territoriale des tribunaux étati-ques, en particulier celle prévoyant des fors impératifs et partiellement impératifs, ne sauraient avoir pour effet de rendre le litige inarbitrable.
C'est du reste la solution qui prévaut en matière d'arbitrage concordataire, les règles de compétence ratione loci ne s'appliquant pas à l'arbitre qui n'a pas de for; la même conclusion s'impose au sujet de la réserve de la com-pétence exclusive des tribunaux étatiques figurant à l'article 5 CIA in jin"
laquelle ne concerne que la compétence raHone matenae de la juridiction étatique et non Si compétence ranone
met'
1.Bien que cette réserve n'ait pas été reprise par l'avant-projet, il n'est pas exclu que dans le futur le droit fédéral institue des limites à l'arbitrabiliré dont l'arbitrage interne devra tenir compte. Quoiqu'il en soit, l'entrée en vigueur de l'avant-projet de PCS entraînera l'abrogation de l'article 274 lit.
Dans ce sens ].-F. POUDRET/P. LALIVE/C. REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne, 1989, ad art. 5 CIA, note 3 p. 53.
Voir POUDRET/BESSON, (up. dt. in note 3), ad note 332, p. 201.
10 Voir PERRET F., L'arbitrabilité des contentieux en matière de brevets d'invention, article à paraître in Liber Amicorum en l'honneur du Professeur Claude Reymond.
Il Voir POUDRET J .. F., L'arbitre n'a pas de for, in: Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle/Genève/Munich, 2000, pp. 227 ss; dans cette perspective, il faut encore relever que l'alinéa 3 de l'article 1 cr du projet de loi sur les fors qui prévoyait que la clause compromissoire ne pouvait éluder un for impératif, a été supprimé dans la version adop-tée par les Chambres fédérales le 24 mars 2000.
c CO qui en matière de baux d'habitation exclut tout recours à l'arbitrage au profit de la juridiction étatique12•
3. L'article 349 al. 1 de l'avant-projet détermine les conditions de validité quant à la forme de la convention d'arbitrage, laquelle doit être passée en la forme écrite ou par tout autre moyen de communication permettant d'en établir la preuve par un texte.
Cette disposition prévoit donc une alternative: le premier terme de celle-ci reprend l'exigence de l'article 6 al. 1 CIA qui veut que la convention d'arbitrage soit signée par toutes les parties qu'elle oblige, cela confor-mément à l'article 13 al. 1 CO, alors que le second, à l'image de l'article 178 al. 1 WIP, atténue cette exigence en se contentant d'un écrit, même non signé par les parties, pour autant qu'il puisse constituer la preuve de l'existence de la clause compromissoire. Il y a donc une certaine redon-dance dans la rédaction de l'article 349 al. 1, le premier terme de cette al-ternative étant à l'évidence compris dans le second.
En précisant que les vices dont pourrait être affectée la convention d'arbitrage sur le plan de la forme sont couverts par une entrée en ma-tière sans réserve sur le fond, l'alinéa 2 de l'article 349 vise le cas d'une acceptation tacite de la clause arbitrale; cette règle constitue ainsi la sanc-tion de l'inobservasanc-tion de celle visée à l'alinéa 2 de l'article 350 dont l'alinéa 1 cr mérite qu'on s'y arrête quelque peu. Selon cet alinéa, le tribunal arbitral n'est pas seulement tenu de statuer sur la validité, le contenu et la portée de la convention d'arbitrage dont les arbitres tirent leur pouvoir, mais encore sur celle de la régularité de sa constitution alors qu'en bonne doctrine, cette dernière question ne devrait pas être confondue avec celle ) de la compétence13•
En outre, les arbitres seraient obligés de rendre une sentence séparée sur ces questions, incidente ou finale selon que le moyen sera ou non rejeté. Il s'ensuit qu'il ne devrait plus être possible pour un tribunal arbitral de joindre l'examen de la compétence avec le fond alors même que cette fa-culté pourrait s'avérer nécessaire si les faits invoqués à l'appui de l'exception d'incompétence sont si étroitement liés à ceux relevant du
12 Voir annexe à l'avant-projet de pes, § II 3. A noter que selon un certain courant doctrinal, l'interdiction de l'arbitrage prévu par l'article 274 CO aurait un caractère absolu en matière d'arbitrage interne. Voir dans ce sens KELLERHALS F., Bemerkungen zum Anwendungsbe-rdch des Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen, in: Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, (op. cil. JlljJra), pp. 213, 223 ss.
13 Voir LALlVEjPOUDRETjREYMOND, (op. cil. in note 8), ad art 8 ClA, note 2 p. 65 et la jurisprudence citée.
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fond qu'ils justifieraient le renvoi de l'examen de la compétence avec celui du fond. A notre avis, l'avant-projet devrait tenir compte d'une telle cir-constance en prévoyant une dérogation à la règle de l'article 350 al. 1.
Enfin, en conférant aux arbitres le pouvoir de statuer sur leur compé-tence, donc d'exercer un contrôle direct sur celle-ci, cette même disposi-tion donne effet au priocipe de la compétence-compétence du tribunal arbitral. Mais ce contrôle ne relève pas uniquement de la juridiction arbi-trale. Ainsi, l'article 56 de l'avant-projet dont la rédaction est identique à compétence-compétence aurait un effet non seulement positif, mais également négatif.
Ce problème est partiellement résolu par l'article 362 qui traite de la litis-pendance et dont il sera question plus loin.