c. Les deux systèmes extrêmes
A. Les phases de l'instance en procédure ordinaire
Les systèmes actuellement en vigueur ne concordant pas sur quelques temps forts de base, on rappellera rapidement quelques options fondamentales du projet quant à la structure de l'instance.
1. La conciliation (art. 191-194)
La conciliation est obligatoite, facultative ou exclue.
Elle est obligatoite en procédure simplifiée, exclue dans les procès d'état civil46, en procédure sommaire et dans diverses contestations prévues par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite47, facultative en matière
patrimo-.. ATF 122 III 203.
45 Contra, un arrêt de la Cour de cassation civile de Neuchâtd du 19 mai 1999 (CCC 7574), à propos d'une réforme survenue hors délai dans une affaire d'inscription d'hypothèque lé-gale d'entrepreneur, notamment dans le but de corriger la désignation des défendeurs.
46 Art. 193 al. 1 lit. a, de même que dans les procès en annulation de mariage (lit. b) et dans les procès en divorce sur requête commune (lit. c).
47 Art. 193 al. 2.
il, ~ll
IMl'vIUTABILITÊ DE L'OBJET DU UTIGE
niale", OU lorsque le domicile ou le sIege du défendeur se trouve à l'étranger49, ou encore lorsque la résidence du défendeur est inconnue50•
Dès que la conciliation a échoué le demandeur obtient de l'autorité de conci-liation une autorisation de procéder, qui fait partir un délai de deux mois de l'avant-projet porte que les parties peuvent convenir par écrit de renoncer à la procé-dure de conciliation, et l'art. 192 al. 2 lit. a que le demandeur peut décider unilatéralement de renoncer à utiliser la procédure de conciliation dans les litiges patrimoniaux, le 3i:mo: ali-néa du même article dispose que le préalable de la conciliation est obligatoire en procé.
dure simplifiée. Or en vertu de l'art. 237 lit. g, la procédure simplifiée s'applique notam·
ment aux affaires dont la valeur litigieuse n'atteint pas 20'000 francs. D'où la question:
dans cette dernière hypothèse, la conciliation est·elle obligatoire ou facultative? Une inter·
prétation systématique donnerait sans doute un avantage au caractère obligatoire de la conciliation dans ce cas, la procédure simplifiée constituant un régime spécial par rapport à la procédure ordinaire. Mais le bon sens voudrait qu'une dispense soit possible en pro·
cédure simplifiée également: on peur traîner un âne jusqu'à la fontaine mais personne ne le forcera~~amais à boire. S'il est clair d'emblée qu'une conciliation n'entre pas en ligne de compte, ce préliminaire inutile ne ferait que compliquer et ralentir une procédure qui est précisément censée être simple et rapide.
49 Art. 192 al. 2 lit. b.
50 Art. 192 al 2 lit. c.
51 Art. 202.
52 Un avantage de ce principe très répandu consiste dans le fait que les parties sont astreintes à jouer cartes sur table, et que leurs avocats notamment sont contraints de méditer sur les preuves à leur disposition au moment de procéder, ce qui pourrait les conduire à renon· avocats neuchâtelois, lors de la procédure de consultation relative au code de procédure actuellement en vigueur, qui a posé cette règle, inconnue auparavant, voir Rapport 88.028 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de code de procédure civile neu-châtelois (CPC), du 11 mai 1988, p. 25.
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!~ l'idée exprimée plus haut, selon laquelle le mande ne fait pas pattie de l'objet du litige.
fondement juridique de la
de-L'avant-projet donne aux parties un droit apparemment inconditionnel à répliquer et à dupliquer, mais le tribunal peut ordonner que les réplique et duplique aient lieu pat oral lors des débats principaux, autrement dit après les débats préparatoires facultatifs et le prononcé des ordonnances de preuves",
3. Les débats préparatoires (art. 217)
Le tribunal55 peut fixer une audience pour «simplifier la procédure ou pour préparer les débats principaux», autrement dit pour dégrossir le litige, Il s'agit d'une sim-ple faculté. Des preuves peuvent être administrées, qui pourront l'être une nouvelle fois par la suite56,
4. La décision sur preuves (art. 218-219)
Il s'agit d'une décision qui précise les faits à prouver et attribue la charge de la preuve, Venant d'un ordre jntidique qui a abandonné le Bew,isin/,r/okut bien avant mon vivant et n'ayant pratiqué que sa procédure rénovée, je ne suis pas en mesure d'émettre une opinion éclairée sur les résultats possibles de cette option mais à lire les motifs qui ont conduit le législateur neucbâte-lois de 1906 à abandonner le système, compatable à celui de l'avant-projet, qui était en vigueur par exemple à Neuchâtel auparavant57, on peut avoir des
53 Art. 210 al. 3.
54 Art. 214.
55 In corpore apparemment, encore que l'art. 114 permette au tribunal de déléguer la conduite des débats préparatoires à l'un de ses membres.
56 Art. 222, ce qui ne va pas dans le sens d'une accélération. Sans doute vise-t-on l'hypothèse où une délégation au sens de la note précédente a été décidée.
S? Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil (BGC), 1905, p. 3~0: «Notre projet suppn'me l'ordonnance de preutlts; si aprù les explùanolU Iur les faitI de la demande et de la réponse, les parties déclarent avoir dei preuve!, le p"ndent se borne à kilt' fixer tks délais à cet eJfot. L'ordonnance de preuves, un legs de l'ancienne procédure coutumw-e allemantk (Beweisinterloht), avait polir but de
ripar-fir la charge de la preuve, c'est-à·dire qu'elle devait risll11ler et groKJm" les faits sur leIquels portait le litige et indiquer à chaque parfie ceux qu'elle avait à prouwr pour triompher dam ses comillsions. MaiJ il s'en faut de beaucoup que l'ortWnnance tk prnllJtS soit restée ala dans la pratique. Depuis longtemps elle fi
complètement dévié de son butj elle eIf devenue une pure formalité par laquelle le prisident se borne à
pro-IMMUTABILITÊ DE L'OBJET DU UTIGE
hésitations, s'agissant des ordres judiciaires où, en matière de maxime des débats, le tribunal se sent plutôt inspiré par l'esprit anglo-saxon.
Tout comme les débats préparatoires, les ordonnances de preuve sont pré.:.
vues dans une section intitulée «(Priparation des débats princiPaw(», mais il sem-ble logique que le tribunal puisse et même doive rendre des ordonnances de preuves même s'il renonce à ordonner des débats préparatoires.
5. Les débats principaux (art. 220 à 225)
Une réplique et une duplique orales sont possibles à ce srade si le tribunal les ordonne. Or puisqu'en vertu de l'art. 215 al. 1 des faits et moyens de preuve nouveaux sont recevables en réplique et en duplique, il est vraisemblable que dans l'esprit des auteurs du texte, le tribunal devra rendre, le cas échéant, une nouvelle ordonnance de preuves au sens entendu plus haut.
Le tribunal administre les preuves aux débats. Comme indiqué plus haut, des preuves déjà administrées au cours des débats préparatoires peuvent l'être à nouveau lors des débats principaux.
6. La clôture de l'instruction (art. 223. al. 1 in
initio)
Le projet pfévoit qu'au terme de l'instruction le tribunal donne la parole aux parties pour plaidoiries.
nonetr que chaque partie doit prouver kJ numéros de su allégués que "autre n'a pas avoués; chaque nu·
méro d'aUigui elt un fait, peu importe qu'il ne soit que la négation d'un fait; et le juge omomle que ce nu·
méro doit être prouvé par la partie qui en est l'aufellr, sans recherchtr du tout si cette preuve lNi incombe en vertu de la règle ei incumbit probatio qui mcit. Ainsi le demandeur allègue, sous un numéro, que le dé·
fendeur n'a pas Pt!yé; le d4ftndeur nie et répond, sous un autre numiro, qu'il a ptryé; le président ortWnne la preuve des deHx numérm, de l'4firmation et de la négation, parce qu'ils ont tous deux été niés. Il n'est
pas besoin de dire qu'ainsi comprise l'ordonnance n't1fre aucune utilité quelconque pour la marche du
pro-ctS)). Sur le caractère aléatoire de la répartition du fardeau de la preuve en matière de cau-salité, voir notamment SCHWEIZER P., La preuve de la causalité, in: Développements ré-cents du droit de la responsabilité civile, Zurich, 1991> pp. 173 ss, et les références.
7.
Les plaidoiries (art. 223-224)Les plaidoiries peuvent être orales ou ecntes. Il est précisé, à propos des plaidoiries orales, que les notes de plaidoiries, «cotes» de plaidoiries à la ma-nière française, peuvent tenir lieu de procès-verbal à certaines conditions 58.
8. La clôture des débats
Le projet ne dit pas quand est prononcée la clôture des débats. Sans doute à la fm de l'audience de plaidoiries ou à l'issue de l'échange des plaidoiries écrites.
9. Le jugement (art. 227ss)
Le tribunal juge. Une motivation écrite est jointe au dispositif sur requête59 et le jugement entre en force notamment lorsque les délais d'appel normal ou simplifié sont expirés60•
10. Les recours (art. 290 ss)
Les auteurs de l'avant-projet ont prévu les recours suivants:
a) Un appel dans les cas normaux (par défaut)61;
b) Un appel simplifié62.
Dans les deux cas il s'agit d'un recours dévolutif parfait63.".
58 Il faut que leur conformité à l'exposé oral soit vérifiée et attestée par la personne qui tient le procès-verbal (art. 223 al. 3).
59 Art. 230 al 3.
60 Art. 234.
61 Art. 290 ss.
62 Art. 299 ss.
63 Art. 297 et 306, pour les fruts et les preuves nouveaux. Mais pas pour les conclusions à première vue, comparer art. 215, 216, 221 d'une part, 297 et 306 d'autre part; voir à ce propos infra, N° III G.
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lMMUTABIUTÊ DE L'OBJET DU UTIGEc) Un recours limité au droit6',
d) Un recours en révision de type classique66, C'est le contrepoids de la for-clusion, dont l'emprise diminue à mesure que la mutabilité progresse mais qui conserve toute son utilité dans son domaine naturel, les noviter reperta.
e) Une demande en interprétation ou en rectification, qui ne sont pas des recours à proprement parler, aussi longtemps que la décision n'est pas exécutée67; la décision d'interprétation ou' de rectification est susceptible de reCQurs limité au droit68,