Administration étatique et administration privée de la preuve

L'administration de la preuve est la chasse gardée de la justice dans les droits d'Europe conrinentale, alors que les droits anglo-américains connaissent une manière d'administration privée28• Les clauses nouvelles des Traités de La Haye contribueront-elles à implanter le récolement de la preuve par déléga-tion? La réserve de la Confédération est adoucie en ce sens que l'application des art. 15 à 17 CLaH 70 n'est pas exclue, mais subordonnée seulement à

27 Voir note 3 .utpra.

28 Message du Conseil fédéral du 8 septembre 1993 concernant la ratification de quatre instruments internationaux relatifs à l'entraide judiciaire en matière civile et commerciale, pp 1993 III 1198 55. 1221 ss.

PREUVE ET DROIT A L'INFORMAll0N

«aHtorisation spéciale dH Département fédéral de jHStict et polim7'; la demande d'autorisation est à adresser «à l'autorité centrale du canton oit aura lieu l'acte dJifJStnlctiof!». La réserve modalise, dans une mesure à déterminer par 1a juris-prudence, l'art. lla al. 4 LOrp qui dispose l'application anahgique de la Conven-tion de La Haye aHX administration! de preuve! à eJftctuer en S uim ^OH depui! la Suisse"'. A lire les commentaires de Lord Woolf produits par Me L. Gaillard, le système anglais ne semble pas être la panacée dans la mesure où, comme les moyens modernes d'enregîstrement génèrent une paperasse amazonienne, il tend à provoquer une prolifération tumorale du matériel probatoire. N'en ayant aucune expérience, nous nous bornerons à observer qu'existent chez nous, en direction de l'adrrùnistration privée de la preuve, des possibilités qui ne paraissent pas exploitées ou, du moins, ne le sont pas au grand jour. Je rédactions de jugements. L'affaire, un banal accident de circulation, opposait mon client, Monsieur tout le monde, à un industriel qui serait aussi recon-naissable car il défraya par la suite la chronique pour s'être comporté en don Quichotte des temps modernes, sans provoquer, heureusement, de consé-quences dommageables. Une preuve manquait sur un point essentiel. Appa-rut alors le témoin de la dernière heure, une secrétaire qui confirma la

1 Les actes d'entraide judiciaire à accomplir en Suisse SOnt soumis au droit suisse.

2 Des fonnes de procédure étcaIlgtres peuvent aussi éue observées ou prises en considé-racion à la demande des autorilés· requérantes, si cda est nécessaire pour faire reconnaiue une prétention à l'étrangtr et si aucun motif important tenant à J'intéressé ne s'y oppose.

J Les autorités judiciaires ou administratives swsses peuvent établir des documents selon les formes du dtait étranger ou recevoir la déclaration sous serment d'un requérant, si une forme prévue par le droit suisse mais non reconnue à l'étranger empêchait d'y admettre une prétention juridique digne de protection.

4 La ronvenh'on de La Hqye dll 1" mars 1954 T'thtive à 10 protédNrt dvile s'appliqllt par analogie aux notifl(ahiJns et aux adminittrations de pnum à tJfectJler en SII1/St ON deJmi11a Silure.

HENRI-ROBERT SCHÛPBACH

fois au travail qui pouvait expliquer la présence du témoin un jour de se-maine, en pleine campagne au volant de sa voiture plutôt qu'à sa machlne à écrue. Elle travaillait dans un bureau. Quel bureau? Une étude. QueUe étude?

CeUe de l'avocat de l'industriel, déclara-t-elle, après s'être fait confirmer par le président qu'elle avait l'obligation de suivre à mon indiscrétionl

Machination ou simple maladresse? Tout est imaginable et ce n'est pas le lieu d'en disserter. Je n'en tire donc rien, sinon le constat qu'un moyen de preuve ne lMrte pas de certificat d'authenh"cité dans ses bagages. GOdel a démontré qu'un

énon-cé ne peut jamais se fonder lui-même. Est-ce à dire, parce que l'avocat doit s'abstenir d'utiliser un témoin de complaisance ou de l'influencer de quelque manière, que la règle, bjen comprise et nécessaire, prohibe toute démarche?

N'est-il pas indiqué d'éviter de déranger le témoin qui n'a rien à dire, de s'assurer d'une identité douteuse, et même, n'est-il pas indiqué que des avo-cats conviennent, tous impliqués d'accord, de recueillir à titre privé des rela-tions de tiers, qui pourront éviter l'exercice d'une action, la contestation vaine de faits, voire tenir lieu, tous impliqués toujours d'accord, de déposi-tions faites en bonne et due forme? Conscient de la difficulté d'arpenter ce qui est légalement, déontologiquement et moralement correct, nous ne voyons pas ce qui l'empêcherait. Les articles 183 et 184" ne subordonnent pas l'expertise-arbitrage à la condition que les faits à élucider requièrent des connaissances hautement spécialisées.

3\ Art. 183 Expertise-arbitrage

\ Les parties peuvent convenir que des faits contestés soient établis par un expert-arbitre.

2 La fonne de la convention est régie par l'art. 15 al. 2 et 3.

3 La convention est caduque si:

a. une partie refuse de collaborer comme il se doit à la procédure d'expertise-arbitrage;

b. le rapport d'expertise-arbitrage n'est pas déposé dans un délai convenable.

Art. 184 Producùon et effet de l'expertise-arbitrage

] Le rapport de J'expert-arbitre est, en principe, produit avec la demande, la réponse ou avec la demande reconventionneUe.

2 Le tribunal est lié par les faits constatés dans le rapport a. si le litige est à la libre disposition des parties;

b. si l'expert-arbitre n'était pas récusable;

c. si le rapport a été établi avec impartialité, et d. s'il n'cst pas entaché d'erreurs manifestes.

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