la concurrence déloyale 255
Section 1. Le cadre de l’analyse des créations du domaine
de la parfumerie au regard de la LCD 258
1.1. La recette, la formule chimique, le jus et le signe
olfactif du parfum 258
1.2. Le numerus clausus des biens immatériels 258 Conclusions sur le cadre de l’analyse des créations
du domaine de la parfumerie par la LCD 260
Section 2. La protection du know-how du parfumeur par le secret 261
§ 1. Définition du secret et know-how 261
1.1. Notions générales 261
1.2. Le know-how du parfumeur 262
§ 2. Incitation à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication
(art. 4litt.c LCD) 263
2.1. Notions générales 263
2.2. Incitation à révéler le know-how du parfumeur 265
§ 3. Violation des secrets de fabrication ou d’affaires (art. 6 LCD) 265
3.1. Notions générales 265
3.2. Exploitation ou divulgation du know-how du parfumeur 267
§ 4. Exploitation indue du résultat d’un travail confié
(art. 5litt.a LCD) 267
4.1. Notions générales 267
4.2. Exploitation du know-how du parfumeur confié 268
§ 5. Exploitation du résultat d’un travail remis ou rendu
accessible de façon indue (art. 5litt.b LCD) 269
5.1. Notions générales 269
5.2. Exploitation du know-how du parfumeur remis ou
rendu accessible de manière indue 270
Conclusions sur la protection du know-howdu parfumeur
par le secret 270
Section 3. La copie du parfum 272
§ 1. Le risque de confusion (art. 3litt.d LCD) 272 1.1. Le caractère distinctif («Verkehrsgeltung») 273 1.2. Le signe techniquement ou « esthétiquement nécessaire » 274
§ 2. Le risque de confusion entre signes olfactifs 275
2.1. Les signes olfactifs primaires 276
2.1.1. L’arrêt «Jeanne Arthes» 276
2.1.2. La « guerlinade » 278
2.2. Les signes olfactifs tertiaires et secondaires 278
Conclusions sur le risque de confusion 279
Table des matières Section 4. Utilisation du parfum d’un concurrent
comme facteur de reproduction 280
§ 1. La reprise immédiate de la prestation d’autrui
(art. 5litt.c LCD) 280
1.1. Le « résultat d’un travail » 281
1.2. « Prêt à être mis sur le marché » 281
1.3. L’exploitation « comme tel » 282
1.4. L’absence de « sacrifice correspondant » 282 1.5. La reprise immédiate par « des procédés techniques
de reproduction » 283
§ 2. La reprise immédiate du jus d’un parfum 285 Conclusions sur l’utilisation du parfum d’un concurrent
comme facteur de reproduction 286
Section 5. La concurrence parasitaire 287
§ 1. Notions générales 287
1.1. L’article 2 LCD 287
1.2. La concurrence parasitaire au sens de l’art. 2 LCD 288
§ 2. La concurrence parasitaire du parfum 291
Conclusions sur la concurrence parasitaire 292 Conclusions sur la protection par le droit de la concurrence déloyale 293
Conclusions Générales 295
Le droit des brevets d’invention 295
Le droit d’auteur 296
La marque olfactive 297
La concurrence déloyale 299
Bibliographie 301
Tableau des jurisprudences 319
Jurisprudence suisse 319
Jurisprudence étrangère 325
Autres sources et documents cités 329
Brevets 329
Marques 329
Rapports, projets de lois, directives, messages et autres documents 331 Directives, règlements et documents en droit communautaire 331
Index alphabetique 333
Table des matières
Glossaire
Glossaire
Accord ADPIC Accord sur les aspects des droits de propriété intel-lectuelle qui touchent au commerce (= TRIPs, Agree-ment on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), annexe 1c de l’Accord instituant l’OMC, RS 0.632.20
aLCD Loi fédérale sur la concurrence déloyale du 3 sep-tembre 1943, abrogée par la LCD
aLDA Loi fédérale du 7 décembre 1922 concernant le droit d’auteur sur les œuvres littéraires et artistiques, abrogée par la LDA
AN Arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques révisé à Genève le 13 mai 1977, RS 0.232.112.9
ANPI Annales de la propriété industrielle artistique et littéraire ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral
BGH Bundesgerichtshof (Allemagne)
BPatG Bundespatentgericht (Cour allemande des brevets) CB Convention de Berne pour la protection des œuvres
littéraires et artistiques, révisée à Paris le 24 juillet 1971, RS 0.231.15.
CBE ou
Convention de Munich Convention sur la délivrance des brevets européens conclue à Munich le 5 octobre 1973, RS 0.232.142.2.
CC Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210.
CE Communauté européenne
CEDIDAC Centre du droit de l’entreprise de l’Université de Lausanne
CEE Communauté économique européenne
CF Conseil fédéral
cf. conferre
ch. chiffre
CJCE Cour de Justice des Communautés européennes
Glossaire
CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code ci-vil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations), RS220.
Com. Com. elec. Communication – Commerce électronique
CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937, RS 311.0.
CPI Code de propriété intellectuelle (France)
CREPI Commission de recours en matière de propriété in-tellectuelle
CUA Convention universelle sur le droit d’auteur, révisée à Paris le 24 juillet 1971, RS 0.231.01.
éd. édition
EIPR European Intellectual Property Review ET AL. et alii (et d’autres)
FF Feuille fédérale
Gaz. Pal. Gazette du Palais
GRUR Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht
GRUR Int. Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht, internatio-naler Teil
IDEA IDEA : The journal of law and technology, Franklin Pierce Law Center
IFPI Institut fédéral de la propriété intellectuelle (Suisse) IRPI Institut de recherche en propriété intellectuelle
(France)
IIC International Review of Industrial Property and Copy-right Law
INCI International Nomenclature Cosmetic Ingredient INGRES Institut für gewerblichen Rechtsschutz
INPI Institut national de la propriété intellectuelle (France) ISIPCA Institut Supérieur international du Parfum, de la
Cosmétique et de l’Aromatique Alimentaire J.D.I. Journal du droit international
JCP La Semaine Juridique
JdT Journal des Tribunaux
JO Journal officiel de l’Office européen des brevets
Glossaire LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets
d’inven-tion, RS 232.14.
LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concur-rence déloyale, RS 241.
LDA Loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d’auteur et les droits Voisins, RS 231.1 (= URG, Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte schutzrechte)
LDes Loi fédérale sur la protection des designs du 5 octo-bre 2001, RS 232.12.
litt. littera (lettre)
LOV Loi fédérale sur la protection des obtentions végéta-les du 20 mars 1975, RS 232.16.
LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des mar-ques et des indications de provenance, RS 232.11.
n. p. non publié
OBI Ordonnance relative aux brevets d’invention du 19 oc-tobre 1977, RS 232.141.
OCos Ordonnance du DFI sur les cosmétiques du 23 no-vembre 2005, RS 817.023.31
OEB Office européen des brevets
OHMI Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (Europe)
OMPI Organisation mondiale de la propriété intellectuelle op. cit. opere citato (ouvrage cité)
OPM Ordonnance sur la protection des marques du 23 dé-cembre 1992, RS 232.111.
PCT Traité sur la coopération internationale en matière de brevets d’invention du 19 juin 1970, RS 0.232.141.1.
PIBD Propriété industrielle bulletin documentaire (INPI, France)
PJA Pratique juridique actuelle
RDPI Revue du droit de la propriété intellectuelle
RDS Revue de Droit Suisse (Zeitschrift für Schweizerisches Recht)
Glossaire
REC. CJCE Recueil de la jurisprudence de la Cour de justice des com-munautés européennes (dès 1990, Recueil de la jurispru-dence de la Cour et du Tribunal de première instance) RG Répertoire général (n° d’inscription des causes
de-vant les tribunaux en France) RIDA Revue Internationale du droit d’auteur
RIPIA Revue Internationale de la propriété industrielle et artis-tique
RS Recueil systématique du droit fédéral
RSDIE Revue suisse de droit international et de droit européen
RSJ Revue Suisse de Jurisprudence
RSPI Revue suisse de la propriété intellectuelle (remplacée dès 1997 par la sic !)
S. C. Cour suprême des Etats-Unis
SFP Société française des parfumeurs
sic ! Revue du droit de la propriété intellectuelle, de l’informa-tion et la concurrence (succède, dès 1997, à la RSPI) SIWR Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht TLT Traité sur le droit des marques, RS 0.232.112.1.
TMR The Trademark Reporter
TPI Tribunal de première instance des Communautés eu-ropéennes
TTAB Trademark Trial and Appeal Board USPQ United States Patents Quarterly USPTO US Patent and Trademark Office
vol. volume
WRP Wettbewerb in Recht und Praxis
ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung
Zur Auslegung des europäischen Verbrauchervertragsrechts
Introduction
1. Le parfum évoque en chacun de nous des souvenirs, des impressions, des émotions. Il fait appel à un sens dont notre esprit est peu habitué à se servir : l’odorat. La gamme des senteurs qui s’offre à nous est infinie. Le spé-cialiste est donc en mesure de faire de subtiles distinctions qui permettent de nous faire voyager dans l’univers passionnant des fragrances. Notre esprit se laisse ainsi emporter par l’alchimie bien pensée du maître parfumeur. Ce dernier fait appel à notre sens esthétique : « […] l’audience des grands par-fums, comme celle de la belle musique, est universelle1». Les écrivains ont le don de nous faire partager ces sensations par des mots :
« […] seules, plus frêles mais plus vivaces, plus immatérielles, plus persis-tantes, plus fidèles, l’odeur et la saveur restent encore longtemps, comme des âmes à se rappeler, à attendre, à espérer, sur la ruine de tout le reste, à porter sans fléchir, sur leur gouttelette presque impalpable, l’édifice immense du souvenir2. »
2. Le créateur-parfumeur compose ainsi des créations qui ont un grand attrait, car elles éveillent nos sens. On les utilise non seulement pour parfu-mer le corps humain, mais également comme parfums d’ambiance et pour donner une odeur agréable à de nombreux objets de la vie quotidienne. Ces différents usages confèrent au parfum une valeur commerciale. Comme tout objet qui a du succès, le parfum et les créations qui entourent sa commercia-lisation méritent d’être protégés contre les nombreuses contrefaçons.
3. Les « créations du domaine de la parfumerie » au sens large pour-raient concerner aussi bien le parfum, son flacon, le nom qui le désigne ou encore les publicités qui en vantent les mérites sous forme de slogans, de pho-tographies ou de films. La protection du flacon du parfum est un vaste sujet en lui-même, qui peut être appréhendé par le design, la marque de forme ou le droit d’auteur. Son lien avec le parfum se limite cependant à la fonction de contenant. La protection du parfum et celle de son flacon sont en effet deux questions indépendantes.
4. De manière similaire, la protection du parfum doit être distinguée de celle du nom qui le désigne, même si la marque verbale est un instrument très souvent utilisé dans le domaine de la parfumerie. La protection qu’elle confère se limite en effet au seul signe verbal, qui dans ce cas désigne un parfum. Il en va de même des créations publicitaires telles que les slogans, les films et les photographies. Toutes ces créations pourraient concerner d’autres
1 Roudnitska, Edmond, Le parfum, Que Sais-Je N° 1888, Paris 1996, p. 92.
2 Proust, Marcel, Du côté de chez Swann, Paris 1987, p. 46.
Introduction
produits que le parfum : elles ne sont pas spécifiques au domaine de la parfu-merie. Par conséquent, notre étude se limite au seul parfum, notion qui sera bien entendu définie ultérieurement.
5. Si le parfum peut être protégé, on doit se demander par quel moyen.
Le secret de fabrication semble logique et les parfumeurs y ont recours par tradition. Cette protection a néanmoins ses limites, dont les contours seront tracés dans cette étude. Le parfum semble se situer aux frontières des possi-bilités offertes par les lois de la propriété intellectuelle. Cela peut expliquer le nombre peu élevé d’ouvrages sur le sujet et donne un intérêt supplémentaire à notre étude. La formule chimique, base même du jus, fait penser à la protec-tion par le droit des brevets d’invenprotec-tion. Là encore, la réponse semble couler de source. Encore faut-il vérifier cette hypothèse.
6. Les juristes ont songé à des alternatives a priori inattendues. Avant de pouvoir se déterminer sur l’efficacité du droit d’auteur, comme pour le droit des brevets d’invention, on analysera la délicate question des conditions de protection. Quant à la marque olfactive, si une telle protection existe, elle mérite notre attention. Dans la mesure où plusieurs protections s’avèrent pos-sibles, nous établirons si l’une est meilleure que l’autre, notamment en relation avec les atteintes au droit des différentes lois de la propriété intellectuelle.
7. Avant d’entrer dans le cœur du sujet qui nous intéresse, un premier chapitre, consacré à des considérations méta-juridiques sur les créations du domaine de la parfumerie, nous paraît indispensable. Il nous aidera à com-prendre les raisons du choix de telle ou telle protection, susceptible d’inter-venir. Les différentes lois sur la propriété intellectuelle seront ensuite exami-nées l’une après l’autre. Le deuxième chapitre de cette étude est ainsi consacré à la protection du parfum par le droit des brevets d’invention, le troisième abordant le droit d’auteur et le quatrième portant sur l’analyse de la marque olfactive. Après examen des lois de la propriété intellectuelle, un dernier cha-pitre est dédié à la protection du parfum sous un autre angle, celui de la loi sur la concurrence déloyale.
8. Le domaine du parfum est passionnant en raison de sa particularité et nous permet d’aborder d’intéressantes questions de la propriété intellec-tuelle. Le droit suisse sert de base juridique pour l’analyse proposée. En ma-tière de biens immatériels, le droit étranger a néanmoins beaucoup contribué au débat, de sorte qu’il est parfois utile, voire nécessaire de le citer. Il convient toutefois de préciser qu’il ne s’agit pas d’une étude de droit comparé. Enfin, les questions relatives à la procédure et à la titularité du droit ne sont pas examinées.