Section II : La compétence substantielle du juge dans la constitution du tribunal arbitral
B. La neutralisation des blocages dans la récusation des arbitres
La loi attribue au juge compétent les pouvoirs nécessaires afin de prendre des mesures pour la constitution du tribunal arbitral. En matière de récusation de l’arbitre, une seule solution semble s’imposer au juge, celle du remplacement de l’arbitre visé dans la demande de récusation164. En effet, l’incapacité ou l’impossibilité de l’arbitre à remplir sa mission résulte de plusieurs circonstances, mais les plus important sont son indépendance et son impartialité. La récusation fait partie des incidents affectant la composition du tribunal arbitral à l’instar de l’incapacité, de la démission, du décès, de la destitution ou de la révocation de l’arbitre.
Il convient de noter que rares sont les cas où les parties elles-mêmes envisagent une procédure de récusation, d’où l’appel à l’aide aux tribunaux judiciaires, à leur compétence subsidiaire. Les tribunaux judiciaires ne sont pas compétents ex officio. Pour qu’ils soient compétents, il faut que la convention d’arbitrage convenue par les parties n’ait prévu aucune procédure en matière de récusation.
La procédure de récusation des arbitres dans le cadre d’un tribunal collégial et celle dans le cadre d’un arbitre unique sont différentes. Conformément à l’article 627, al. 3, du C.p.c., l’arbitre visé dans la demande de récusation devra statuer sur celle-ci et rendre une décision, à savoir s’il accepte de se retirer ou s’il refuse. Suite à sa décision, les parties décideront de faire
164 C.p.c., préc., note 7, art.624 al.3 prévoit que : « S’il y a lieu de remplacer un arbitre, le mode de nomination
appel ou non au juge. En plus, l’art. 6 de la Loi type de la CNUDCI165 dispose que le tribunal possède tous les pouvoirs nécessaires en matière d’assistance et de contrôle dans le cadre d’un arbitrage commercial international. Avant de saisir le tribunal judiciaire, la demande de récusation doit d’abord se faire devant le tribunal arbitral.
En effet, l’article 627 al.3 du C.p.c.Q., trois options s’offrent à l’arbitre devant une demande de récusation. La première est son retrait volontaire, mettant ainsi fin à sa mission. La deuxième est la terminaison de la mission de l’arbitre malgré la volonté des parties de lui retirer ses pouvoirs d’arbitre. Elle se produit lorsque l’autre partie choisit d’appuyer la demande de récusation, alors si les parties qui l’ont investi de son pouvoir n’ont plus confiance en lui, il est normal qu’elles puissent mettre fin à son mandat166. Cette solution semble être parfaite et appropriée pour éviter les manœuvres dilatoires et les difficultés pouvant empêcher la constitution du tribunal arbitral167. Cependant, lorsque surviennent des circonstances hors de contrôle de l’arbitre, comme son décès ou une maladie grave, l’empêchant de remplir sa mission dans le délai raisonnable, la loi168 attribue au juge du siège du tribunal arbitral, à la demande de l’une des parties, les pouvoirs nécessaires pour y remédier. Il s’agit du remplacement de l’arbitre.
Sur le plan procédural, la compétence du juge n’est que subsidiaire en matière de récusation. Autrement dit, à défaut d’un mode prévu par les parties pour récuser, le juge saisi est compétent pour procéder à la récusation de l’arbitre visé. En effet, la procédure à suivre pour récuser l’arbitre sera déterminée selon que les parties ont opté pour un arbitrage institutionnel
165 Loi type de la CNUDCI, préc., note 12, Chap. II, art. n°6. Cet art. est relatif au tribunal ou autre autorité
chargée de certaines fonctions d’assistance et de contrôle dans le cadre de l’arbitrage dispose que : « les fonctions mentionnées aux articles 11-3, 11-4, 13-3, 14, 16-3 et 34-2 sont confiées… [Chaque État adoptant la Loi type précise le tribunal, les tribunaux ou, lorsqu’elle y est mentionnée, une autre autorité compétente pour s’acquitter de ces fonctions.
166 L. CHAMBERLAND et al., préc., note 44; voir les commentaires de J. Dalphond sous l'art.627 P. 2856-2857. 167 Id., Il importe de souligner que pour éviter un effet dilatoire au recours devant le tribunal étatique, l’art. 627
C.p.c. précise que le processus arbitral pourra se continuer et que la sentence arbitrale peut même être rendue.
168 Id., les art. 627, al. 4, 628, et 629 C.p.c. attribuent au juge des pouvoirs subsidiaires dans la constitution du
ou un arbitrage ad hoc. Dans ce cas, il faudrait se référer à la démarche à suivre selon le droit applicable, c’est-à-dire selon le droit de l’État du siège de l’arbitrage169.
Enfin, la décision rendue par le juge d’appui en matière de récusation est finale et non susceptible de recours170. Son interprétation ne doit pas être reçue comme une impossibilité d’aller à l’encontre de la décision du juge. Simplement, elle ne saurait faire l’objet de recours ordinaires. Elle peut cependant faire l’objet d’un contrôle qui pourra être exercé indirectement lors du recours en révision judiciaire devant la Cour Supérieure171.
Hormis son implication dans la constitution du tribunal arbitral, le juge étatique prête également son concours dans la conduite de la procédure arbitrale. Dans cette phase, il porte sa casquette de juge d’appui ou de juge en cabinet. Son assistance visera à préserver les droits des parties en prononçant des mesures provisionnelles ou conservatoires, et ce, tant que le tribunal n’est pas valablement constitué. Cette intervention du juge est subsidiaire à celle de l’arbitre.
169 Id., voir les commentaires de Mr Dalphond sous l’art. 627 C.p.c. Pp-2858. Il est permis aux parties de
convenir d’une procédure particulière de récusation, laquelle devra ensuite être suivie.
170 Id., art. 630.