La nature juridique floue des mécanismes de contrôle du respect

Plusieurs critiques à l’encontre des mécanismes de contrôle du respect des AEM sont liées au flou entourant leur nature juridique. D’une part, il est re-douté que ces institutions, tout en ayant la compétence de recommander, voire décider, des sanctions ayant un impact lourd, ne présentent pas toutes les ga-ranties d’une procédure judiciaire ou arbitrale (impartialité, indépendance, égalité de traitement des Parties)⁵²⁹. Les problèmes identifiés portent d’autre part sur l’absence de sécurité juridique qu’offrent les mécanismes de contrôle du respect. Cette situation résulterait du fait que les Parties ne savent pas à l’avance quelles mesures consécutives seront décidées en cas de non-respect.

Dans le cadre de certains AEM, comme le Protocole de Montréal, il ne figure qu’une liste des possibles conséquences sans que la Partie sache laquelle sera décidée⁵³⁰. Dans d’autres cas, comme la Convention d’Aarhus, des mesures

526 H. HONGJU KOH, loc. cit. (note 185), p. 2639 ; G. DOWNS, loc. cit. (note 185), p. 379 ; H.

JACOBSON et E. BROWN WEISS, op. cit. (note 185), pp. 547-548 ; D. VICTOR, op. cit. (note 185), pp. 683-684 ; et K. DANISH, loc. cit. (note 185), p. 790.

527 M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 146 et pp. 161-162.

528 Voir supra p. 51.

529 C. ROMANO, op. cit. (note 242), pp. 136-137. Du même avis, M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 155 et O.YOSHIDA, loc. cit. (note 365), p. 140.

530 Voir l’Annexe V à la Décision IV/5 (doc. UNEP/OzL.Pro.4/15) .

serait fondée sur une vision trop idéaliste des relations internationales et qui sous-estimerait l’importance que peut revêtir, à tout le moins sous l’angle dis-suasif, la menace de sanctions⁵²⁶. Cette critique est justifiée. L’accent mis sur la facilitation a d’ailleurs été progressivement contrebalancé par la prise en compte du fait que le non-respect pourrait être volontaire. Tous les mécanis-mes, d’ailleurs, envisagent la possibilité de sanctions, ou à tout le moins de mesures consécutives désagréables. La deuxième critique liée à un affaiblisse-ment de la nature juridique de l’AEM provient du fait qu’une violation du droit n’est pas qualifiée comme telle et que les cas de non-respect peuvent rester sans conséquences ayant force obligatoire. Le droit ne serait plus du droit du fait que sa mise en œuvre n’est que matière à négociation. Sans l’admettre formellement, on sortirait le traité du domaine juridique pour en faire un instrument purement politique et diplomatique⁵²⁷. Cette critique est le fruit d’une analyse comparative des mécanismes de contrôle du respect avec des procédures juridictionnelles de règlement des différends. Or la portée ac-tuelle de ces procédures est encore latente⁵²⁸. C’est donc plus l’absence de vo-lonté de la part des Etats de se soumettre à des procédures pouvant aboutir à des mesures ayant force obligatoire que l’élaboration de mécanismes de contrôle du respect qui «politiserait» les traités.

B. La nature juridique floue des mécanismes de contrôle du respect

Plusieurs critiques à l’encontre des mécanismes de contrôle du respect des AEM sont liées au flou entourant leur nature juridique. D’une part, il est re-douté que ces institutions, tout en ayant la compétence de recommander, voire décider, des sanctions ayant un impact lourd, ne présentent pas toutes les ga-ranties d’une procédure judiciaire ou arbitrale (impartialité, indépendance, égalité de traitement des Parties)⁵²⁹. Les problèmes identifiés portent d’autre part sur l’absence de sécurité juridique qu’offrent les mécanismes de contrôle du respect. Cette situation résulterait du fait que les Parties ne savent pas à l’avance quelles mesures consécutives seront décidées en cas de non-respect.

Dans le cadre de certains AEM, comme le Protocole de Montréal, il ne figure qu’une liste des possibles conséquences sans que la Partie sache laquelle sera décidée⁵³⁰. Dans d’autres cas, comme la Convention d’Aarhus, des mesures

526 H. HONGJU KOH, loc. cit. (note 185), p. 2639 ; G. DOWNS, loc. cit. (note 185), p. 379 ; H.

JACOBSON et E. BROWN WEISS, op. cit. (note 185), pp. 547-548 ; D. VICTOR, op. cit. (note 185), pp. 683-684 ; et K. DANISH, loc. cit. (note 185), p. 790.

527 M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 146 et pp. 161-162.

528 Voir supra p. 51.

529 C. ROMANO, op. cit. (note 242), pp. 136-137. Du même avis, M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 155 et O.YOSHIDA, loc. cit. (note 365), p. 140.

530 Voir l’Annexe V à la Décision IV/5 (doc. UNEP/OzL.Pro.4/15) .

«autres» peuvent être décidées⁵³¹. Enfin, dans le cadre de la Convention de Ge-nève, l’incertitude semble presque totale : l’organe suprême peut «arrêter des mesures de caractère non discriminatoire visant à obtenir le respect intégral du Protocole »⁵³².

Répondre à ces critiques nous amène à approfondir la question de la nature juridique des mécanismes de contrôle du respect des AEM. La majorité de la doctrine qui s’est intéressée à cette question l’a fait dans le contexte du Protocole de Montréal. Et les opinions sont contrastées. Une partie de la doctrine souligne le caractère sans précédent, dans le domaine du droit international de l’environnement, de l’institution qui a été établie. En ce qui concerne sa nature juridique, elle suggère : «It remains to be seen, however, whether, in practice, the Implementation Committee will be more of a technical supervisory body or a quasi-judicial determinator of breaches»⁵³³. D’autres auteurs sont de l’avis que le Comité d’Application fait plus office d’un conciliateur que d’un arbitre⁵³⁴. Enfin, d’autres auteurs qualifient le mécanisme de contrôle du respect du Protocole de Montréal comme caractéristique d’une approche administrative, plutôt que judiciaire, du non-respect des obligations⁵³⁵. Les mécanismes de contrôle du respect sont-ils de nature administrative, technique, diplomatique ou judiciaire ? Les tendances majoritaires actuelles de la doctrine sont doubles. Tantôt le mécanisme de contrôle du respect du Protocole de Montréal est assimilé à une procédure diplomatique de règlement des différends, en l’occurrence la conciliation⁵³⁶. Tantôt ce mécanisme est défini comme étant une procédure «quasi-juridictionnelle», sans pour autant que cette terminologie ne soit clairement définie ou que les aspects diplomatiques, respectivement juridictionnels, de cette institution ne soient mis en évidence⁵³⁷.

Face aux difficultés pour classifier les mécanismes de contrôle du respect parmi les divers moyens de règlements des différends, une partie de la doctrine suggère que ces mécanismes constituent une catégorie d’institutions de nature différente. Ainsi, il a été proposé que ces mécanismes font partie de

531 En application du para. 37 h du texte «Structure et fonctions du comité d’examen du respect des dispositions et procédures d’examen du respect des dispositions» (doc. ECE.MP.PP/2/Add.8), la Réunion des Parties peut «prendre toute autre mesure non conflictuelle, non judiciaire et concertée qui peut se révéler appropriée».

532 Voir le para. 11 de l’annexe à la décision 1997/2 telle qu’amendée (Annexe V du rapport de la dix-neuvième session de l’organe exécutif, doc. ECE/EB.AIR/75).

533 M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 133.

534 P. SZELL, op. cit. (note 270), p. 101.

535 K. RAUSTIALA, loc. cit. (note 380), p. 419.

536 Cet avis est soutenu par : L. BOISSON DE CHAZOURNES, loc. cit., (note 266), p. 65 ; P. BIRNIE et A. BOYLE, op. cit. (note 3), p. 185; et P. SZELL, loc. cit. (note 270), p. 101.

537 Voir à cet égard T. GEHRING, loc. cit. (note 346), p. 53 ; et T. MARAUHN, «Towards a procedural law of compliance control in international environmental relations», ZaöRV, vol. 56, 1996, p. 731.

«autres» peuvent être décidées⁵³¹. Enfin, dans le cadre de la Convention de Ge-nève, l’incertitude semble presque totale : l’organe suprême peut «arrêter des mesures de caractère non discriminatoire visant à obtenir le respect intégral du Protocole »⁵³².

Répondre à ces critiques nous amène à approfondir la question de la nature juridique des mécanismes de contrôle du respect des AEM. La majorité de la doctrine qui s’est intéressée à cette question l’a fait dans le contexte du Protocole de Montréal. Et les opinions sont contrastées. Une partie de la doctrine souligne le caractère sans précédent, dans le domaine du droit international de l’environnement, de l’institution qui a été établie. En ce qui concerne sa nature juridique, elle suggère : «It remains to be seen, however, whether, in practice, the Implementation Committee will be more of a technical supervisory body or a quasi-judicial determinator of breaches»⁵³³. D’autres auteurs sont de l’avis que le Comité d’Application fait plus office d’un conciliateur que d’un arbitre⁵³⁴. Enfin, d’autres auteurs qualifient le mécanisme de contrôle du respect du Protocole de Montréal comme caractéristique d’une approche administrative, plutôt que judiciaire, du non-respect des obligations⁵³⁵. Les mécanismes de contrôle du respect sont-ils de nature administrative, technique, diplomatique ou judiciaire ? Les tendances majoritaires actuelles de la doctrine sont doubles. Tantôt le mécanisme de contrôle du respect du Protocole de Montréal est assimilé à une procédure diplomatique de règlement des différends, en l’occurrence la conciliation⁵³⁶. Tantôt ce mécanisme est défini comme étant une procédure «quasi-juridictionnelle», sans pour autant que cette terminologie ne soit clairement définie ou que les aspects diplomatiques, respectivement juridictionnels, de cette institution ne soient mis en évidence⁵³⁷.

Face aux difficultés pour classifier les mécanismes de contrôle du respect parmi les divers moyens de règlements des différends, une partie de la doctrine suggère que ces mécanismes constituent une catégorie d’institutions de nature différente. Ainsi, il a été proposé que ces mécanismes font partie de

531 En application du para. 37 h du texte «Structure et fonctions du comité d’examen du respect des dispositions et procédures d’examen du respect des dispositions» (doc. ECE.MP.PP/2/Add.8), la Réunion des Parties peut «prendre toute autre mesure non conflictuelle, non judiciaire et concertée qui peut se révéler appropriée».

532 Voir le para. 11 de l’annexe à la décision 1997/2 telle qu’amendée (Annexe V du rapport de la dix-neuvième session de l’organe exécutif, doc. ECE/EB.AIR/75).

533 M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 133.

534 P. SZELL, op. cit. (note 270), p. 101.

535 K. RAUSTIALA, loc. cit. (note 380), p. 419.

536 Cet avis est soutenu par : L. BOISSON DE CHAZOURNES, loc. cit., (note 266), p. 65 ; P. BIRNIE et A. BOYLE, op. cit. (note 3), p. 185; et P. SZELL, loc. cit. (note 270), p. 101.

537 Voir à cet égard T. GEHRING, loc. cit. (note 346), p. 53 ; et T. MARAUHN, «Towards a procedural law of compliance control in international environmental relations», ZaöRV, vol. 56, 1996, p. 731.

la famille des «procédures d’exécution douces»⁵³⁸. Ces procédures remplaceraient les méthodes classiques visant à assurer le respect du droit, c’est-à-dire les procédures de règlement des différends qui sont basées sur des sanctions, la responsabilité internationale et la réparation de dommages⁵³⁹. Une autre proposition est de considérer les mécanismes de contrôle du respect comme des «procédures alternatives de règlement des différends»⁵⁴⁰. Faire des mécanismes de contrôle du respect des institutions d’un genre différent des procédures de règlements n’est cependant pas d’un grand secours pour identifier leur nature juridique.

Il nous semble que la recherche de la nature juridique des mécanismes de contrôle du respect des AEM doit à la fois se baser sur les approches traditionnelles du droit international visant à assurer le respect des obligations et à la fois s’en détacher. Ainsi, la nature diplomatique ou juridictionnelle de ces mécanismes sera étudiée ici à la lumière des critères distinguant les moyens diplomatiques des moyens juridictionnels de règlement des différends. Par contre, notre étude de la nature juridique des mécanismes de contrôle du respect fera abstraction du fait que l’objectif de ces mécanismes n’est pas de régler un différend mais de prévenir et de réagir aux cas de non-respect des obligations contenues dans un AEM. Nous commencerons donc, dans un premier temps, par identifier les caractéristiques diplomatiques et juridictionnelles des divers moyens de règlement de différend. Dans un second temps, nous comparerons ces caractéristiques à celles des mécanismes de contrôle du respect des AEM. Nous serons alors en mesure de mieux cerner la nature juridique de ces institutions.

a) La nature diplomatique des moyens de règlement des différends Les moyens diplomatiques de règlement des différends sont principalement les négociations, les bons offices et la médiation, l’enquête, la conciliation et le recours aux organes de certaines organisations internationales⁵⁴¹.

Les négociations, les bons offices, la médiation et l’enquête sont des moyens non-spécialisés, en ce sens qu’ils ne sont que faiblement réglementés⁵⁴². Les négociations diplomatiques sont l’instrument ordinaire des relations internationales. Elles ne sont soumises à aucune exigence. Les bons offices et la médiation sont des moyens de règlement des différends qui

538 En anglais : «soft enforcement procedures».

539 F. FRANCIONI, «International "soft law" : a contemporary assessment», dans Fifty years of the International Court of Justice, essays in honour of Sir Robert Jenning (Grotius Publications, Cambridge University Press, 1996), p. 176.

540 En anglais : «alternative dispute resolution». Voir C. CHINKIN, «Alternative dispute resolution under international law», dans M. EVANS, op. cit. (note 242), p. 123.

541 H. THIERRY, S. SUR et. al., op. cit. (note 265), p.590.

542 Id. p. 592.

la famille des «procédures d’exécution douces»⁵³⁸. Ces procédures remplaceraient les méthodes classiques visant à assurer le respect du droit, c’est-à-dire les procédures de règlement des différends qui sont basées sur des sanctions, la responsabilité internationale et la réparation de dommages⁵³⁹. Une autre proposition est de considérer les mécanismes de contrôle du respect comme des «procédures alternatives de règlement des différends»⁵⁴⁰. Faire des mécanismes de contrôle du respect des institutions d’un genre différent des procédures de règlements n’est cependant pas d’un grand secours pour identifier leur nature juridique.

Il nous semble que la recherche de la nature juridique des mécanismes de contrôle du respect des AEM doit à la fois se baser sur les approches traditionnelles du droit international visant à assurer le respect des obligations et à la fois s’en détacher. Ainsi, la nature diplomatique ou juridictionnelle de ces mécanismes sera étudiée ici à la lumière des critères distinguant les moyens diplomatiques des moyens juridictionnels de règlement des différends. Par contre, notre étude de la nature juridique des mécanismes de contrôle du respect fera abstraction du fait que l’objectif de ces mécanismes n’est pas de régler un différend mais de prévenir et de réagir aux cas de non-respect des obligations contenues dans un AEM. Nous commencerons donc, dans un premier temps, par identifier les caractéristiques diplomatiques et juridictionnelles des divers moyens de règlement de différend. Dans un second temps, nous comparerons ces caractéristiques à celles des mécanismes de contrôle du respect des AEM. Nous serons alors en mesure de mieux cerner la nature juridique de ces institutions.

a) La nature diplomatique des moyens de règlement des différends Les moyens diplomatiques de règlement des différends sont principalement les négociations, les bons offices et la médiation, l’enquête, la conciliation et le recours aux organes de certaines organisations internationales⁵⁴¹.

Les négociations, les bons offices, la médiation et l’enquête sont des moyens non-spécialisés, en ce sens qu’ils ne sont que faiblement réglementés⁵⁴². Les négociations diplomatiques sont l’instrument ordinaire des relations internationales. Elles ne sont soumises à aucune exigence. Les bons offices et la médiation sont des moyens de règlement des différends qui

538 En anglais : «soft enforcement procedures».

539 F. FRANCIONI, «International "soft law" : a contemporary assessment», dans Fifty years of the International Court of Justice, essays in honour of Sir Robert Jenning (Grotius Publications, Cambridge University Press, 1996), p. 176.

540 En anglais : «alternative dispute resolution». Voir C. CHINKIN, «Alternative dispute resolution under international law», dans M. EVANS, op. cit. (note 242), p. 123.

541 H. THIERRY, S. SUR et. al., op. cit. (note 265), p.590.

542 Id. p. 592.

requièrent l’entremise d’un tiers. Mais là également, il n’y a pas de règles de droit international prescrivant la conduite des bons offices et de la médiation.

L’enquête, pour sa part, a un objectif plus précis : elle vise à constater ou à vérifier des faits. Ce moyen de règlement des différends est soumis à quelques règles de droit international. En particulier, l’examen des faits doit être

«impartial et consciencieux»⁵⁴³.

La conciliation quant à elle, est un moyen spécialisé de règlement des différends qui se rapproche le plus d’une procédure «quasi-juridictionnelle», intermédiaire entre l’enquête et l’arbitrage⁵⁴⁴. Les éléments juridictionnels de la conciliation proviennent du fait que l’organe de conciliation doit être impartial⁵⁴⁵, et parfois même composé de juristes qualifiés⁵⁴⁶, qu’il doit effectuer un examen d’une affaire dans son ensemble devant aboutir à une proposition de règlement acceptable pour les parties⁵⁴⁷, et enfin qu’il exerce ses fonctions en se basant sur un processus particulier, voire garantissant un droit d’être entendu pour les parties au différend⁵⁴⁸. Le grand absent de ces caractéristiques de type juridictionnel est, bien entendu, le fait que l’organe de conciliation n’a aucune obligation de trouver une solution au litige conforme au droit. On relèvera à cet égard que la procédure de conciliation de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités ne fait aucune mention d’une obligation d’appliquer le droit et, au contraire, invite le conciliateur à suggérer

«toute mesure» susceptible d’aboutir à un «accord amiable» du différend⁵⁴⁹. La procédure de conciliation prévue par la Convention sur le droit de la mer intègre les mêmes principes⁵⁵⁰. La procédure de conciliation prévue par la Convention sur la diversité biologique laisse également toute flexibilité à l’organe de conciliation sur la manière dont il élaborera une proposition de résolution du différend⁵⁵¹. Enfin, le mémorandum d’accord sur le règlement

543 Voir l'article 9 des Conventions de la Haye sur le règlement des différends de 1899 et de 1907.

544 Ce qualificatif est le fruit de la réflexion de Hubert Thierry. H. THIERRY, S. SUR et. al., op. cit. (note 265), p.593.

545 Id.p. 592. L’exigence d’impartialité est expressément requise dans la procédure de conciliation élaborée dans le cadre de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (article 2 de l’Annexe V à la convention).

546 C’est le cas dans le cadre de la procédure de conciliation prévue dans la Convention de Vienne sur le droit des traités. Voir le para. 1 de l’Annexe à la Convention de Vienne sur le droit des traités.

547 H. THIERRY, S. SUR et. al., op. cit. (note 265), p. 592.

548 Voir le para. 5 de la procédure de conciliation prévue dans le cadre de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Voir également l’article 6 de l’Annexe V à la Convention sur le droit de la mer. A noter que ce droit d’être entendu n’est pas requis dans le cadre de la procédure de conciliation de la Convention sur la diversité biologique qui laisse à l’organe de conciliation toute liberté pour la conduite de la procédure. Voir l’article 5 de l’Annexe II à la Convention sur la diversité biologique.

549 Voir les para. 4 et 5 de l’Annexe à la Convention de Vienne sur le droit des traités.

550 Voir les Articles 5 et 6 de la section 1 de l’ Annexe V à la Convention sur le droit de la mer.

551 Voir l’Article 5 de l’Annexe II à la Convention sur la diversité biologique : «La Commission de conciliation… rend une proposition de résolution du différend que les Parties examinent de bonne foi».

requièrent l’entremise d’un tiers. Mais là également, il n’y a pas de règles de droit international prescrivant la conduite des bons offices et de la médiation.

L’enquête, pour sa part, a un objectif plus précis : elle vise à constater ou à vérifier des faits. Ce moyen de règlement des différends est soumis à quelques règles de droit international. En particulier, l’examen des faits doit être

«impartial et consciencieux»⁵⁴³.

La conciliation quant à elle, est un moyen spécialisé de règlement des différends qui se rapproche le plus d’une procédure «quasi-juridictionnelle», intermédiaire entre l’enquête et l’arbitrage⁵⁴⁴. Les éléments juridictionnels de la conciliation proviennent du fait que l’organe de conciliation doit être impartial⁵⁴⁵, et parfois même composé de juristes qualifiés⁵⁴⁶, qu’il doit effectuer un examen d’une affaire dans son ensemble devant aboutir à une proposition de règlement acceptable pour les parties⁵⁴⁷, et enfin qu’il exerce ses fonctions en se basant sur un processus particulier, voire garantissant un droit d’être entendu pour les parties au différend⁵⁴⁸. Le grand absent de ces caractéristiques de type juridictionnel est, bien entendu, le fait que l’organe de conciliation n’a aucune obligation de trouver une solution au litige conforme au droit. On relèvera à cet égard que la procédure de conciliation de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités ne fait aucune mention d’une obligation d’appliquer le droit et, au contraire, invite le conciliateur à suggérer

«toute mesure» susceptible d’aboutir à un «accord amiable» du différend⁵⁴⁹. La procédure de conciliation prévue par la Convention sur le droit de la mer

«toute mesure» susceptible d’aboutir à un «accord amiable» du différend⁵⁴⁹. La procédure de conciliation prévue par la Convention sur le droit de la mer