La différenciation dans le droit peut se concrétiser sous diverses formes. La pratique étatique met en évidence que les négociateurs ne manquent pas d’imagination à cet égard. L’élaboration d’un droit situationnel taillé à la me-sure des circonstances particulières des Etats peut prendre les deux formes suivantes : les normes différenciées proprement dites, et les normes contex-tuelles. Nous évoquerons également ci-dessous une possible troisième catégo-rie de normes caractérisées par une différenciation «cachée».
749 H. THIERRY, S. SUR et. al., op. cit. (note 265), p. 739.
750 P. SAND, loc. cit. (note 727), p. 224.
751 L. SUSSKIND et C. OZAWA, op. cit. (note 727), pp. 159-160. Pour Ling, les différences de capacité en matière technologique et financière constituent une «raison pratique» justifiant un traitement asymétrique des Etats, alors que le degré de contribution à un dommage à l’environnement constitue une «raison équitable» pour légitimer cette approche. B. LING, loc. cit. (note 737), p. 106.
Cullet suggère, pour sa part, que la différenciation devrait prendre en considération la «situation of each and every state to determine their actual capacity to respond to a given problem». En d’autres termes, cet auteur justifie l’élaboration de normes différenciées individualisées sur la base d’un seul critère : la capacité de l’Etat à atteindre l’objectif du traité. Voir P. CULLET, loc. cit. (note 726), p.
552.
752 Voir le glossaire en annexe 1 à cette étude de même que infra p.199.
753 Voir M. GRUBB, C. VROLIJK et D. BRACK, op. cit. (note 202), p. 84.
droit international du développement, Sur et Combacau qualifient cette approche différenciée de droit «situationnel»749. Dans le domaine du droit international de l’environnement, Sand définit cette approche comme constitutive d’un «régime asymétrique» qui ne prétend pas traiter les Etats de manière égale, mais qui, au contraire, différencie les obligations en fonction des circonstances spéciales de chaque partie750. Le choix des «circonstances spéciales» affectant les Etats, c’est-à-dire la manière dont se définit la
«situation» d’un Etat, est cardinal. Par exemple, dans le domaine des AEM, quelques-unes des «circonstances spéciales» traditionnellement prises en considération sont : le degré auquel l’Etat a contribué au dommage, ainsi que l’étendue des capacités technologiques et financières dont il dispose pour y remédier751. Les négociations de l’Annexe B752 du Protocole de Kyoto ont néanmoins mis en évidence qu’une multitude d’autres «circonstances spéciales» peuvent justifier un traitement différencié753.
§ 4 Les formes de concrétisation d’une approche différenciée
La différenciation dans le droit peut se concrétiser sous diverses formes. La pratique étatique met en évidence que les négociateurs ne manquent pas d’imagination à cet égard. L’élaboration d’un droit situationnel taillé à la me-sure des circonstances particulières des Etats peut prendre les deux formes suivantes : les normes différenciées proprement dites, et les normes contex-tuelles. Nous évoquerons également ci-dessous une possible troisième catégo-rie de normes caractérisées par une différenciation «cachée».
749 H. THIERRY, S. SUR et. al., op. cit. (note 265), p. 739.
750 P. SAND, loc. cit. (note 727), p. 224.
751 L. SUSSKIND et C. OZAWA, op. cit. (note 727), pp. 159-160. Pour Ling, les différences de capacité en matière technologique et financière constituent une «raison pratique» justifiant un traitement asymétrique des Etats, alors que le degré de contribution à un dommage à l’environnement constitue une «raison équitable» pour légitimer cette approche. B. LING, loc. cit. (note 737), p. 106.
Cullet suggère, pour sa part, que la différenciation devrait prendre en considération la «situation of each and every state to determine their actual capacity to respond to a given problem». En d’autres termes, cet auteur justifie l’élaboration de normes différenciées individualisées sur la base d’un seul critère : la capacité de l’Etat à atteindre l’objectif du traité. Voir P. CULLET, loc. cit. (note 726), p.
552.
752 Voir le glossaire en annexe 1 à cette étude de même que infra p.199.
753 Voir M. GRUBB, C. VROLIJK et D. BRACK, op. cit. (note 202), p. 84.
A. Les normes différenciées
Pour Magraw754, les normes différenciées sont des normes qui établissent un traitement différent qui semble être plus avantageux pour un groupe de pays755. Cette définition appelle trois commentaires de notre part.
Premièrement, cette définition est suffisamment large pour couvrir une différenciation au travers de normes créant des obligations, établissant des droits ou octroyant des privilèges. Des droits, obligations et privilèges différenciés sont en effet souvent nécessaires pour pleinement prendre en considération les spécificités des Etats. Dans le domaine de la protection de l’environnement, cette diversité des normes différenciées se traduira par exemple par des obligations de réduction d’émissions plus contraignantes pour les pays industrialisés, des obligations de fournir une assistance technique et financière uniquement à la charge des pays industrialisés, et le privilège756 accordé aux pays en développement d’avoir accès à des sources de financement pour mettre en œuvre leurs obligations.
Notre deuxième commentaire résulte du fait que la définition de Magraw se limite à une différenciation entre des groupes d’Etats. Or, la pratique étatique établit également des normes différenciées sur une base individuelle pour chaque Partie au traité. C’est notamment le cas, comme on le verra ci-dessous, de l’Annexe B du Protocole de Kyoto757.
Troisièmement, il est important de souligner que, même si les normes différenciées semblent avantager certains Etats, elles ne font en fait que refléter leurs différences. Il ne faut donc pas y voir la consécration d’une inégalité de traitement ou d’une absence de réciprocité, mais plutôt le résultat d’un exercice visant à trouver un accord équilibré prenant en compte certains particularismes.
En conclusion, nous suggérons que les normes différenciées sont des normes établissant un traitement différent, par le biais de droits, obligations ou privilèges, pour des Etats individuels ou des groupes d’Etats sur la base de leurs circonstances particulières et en vue d’un objectif de coopération. Nous qualifierons ces normes de «différenciation explicite» en raison du fait que l’objet ainsi que le bénéficiaire de la différenciation sont clairement précisés.
754 D. B. MAGRAW, loc. cit. (note 6), p. 69. Bien que l’analyse de Magraw se concentre sur une approche différenciée entre pays développés et en développement, cet auteur admet qu’une différenciation puisse être opérée entre des Etats regroupés sur la base d’un critère autre que leur niveau de développement. La typologie qu’il propose est donc valable pour toute approche différenciée dans le droit.
755 Id. p. 73 : «a norm that on its face provides for different, presumably more advantageous, standards for one set of countries than for another set».
756 P. SAND, loc. cit. (note 727), pp. 223-224.
757 Voir infra p. 199.
A. Les normes différenciées
Pour Magraw754, les normes différenciées sont des normes qui établissent un traitement différent qui semble être plus avantageux pour un groupe de pays755. Cette définition appelle trois commentaires de notre part.
Premièrement, cette définition est suffisamment large pour couvrir une différenciation au travers de normes créant des obligations, établissant des droits ou octroyant des privilèges. Des droits, obligations et privilèges différenciés sont en effet souvent nécessaires pour pleinement prendre en considération les spécificités des Etats. Dans le domaine de la protection de l’environnement, cette diversité des normes différenciées se traduira par exemple par des obligations de réduction d’émissions plus contraignantes pour les pays industrialisés, des obligations de fournir une assistance technique et financière uniquement à la charge des pays industrialisés, et le privilège756 accordé aux pays en développement d’avoir accès à des sources de financement pour mettre en œuvre leurs obligations.
Notre deuxième commentaire résulte du fait que la définition de Magraw se limite à une différenciation entre des groupes d’Etats. Or, la pratique étatique établit également des normes différenciées sur une base individuelle pour chaque Partie au traité. C’est notamment le cas, comme on le verra ci-dessous, de l’Annexe B du Protocole de Kyoto757.
Troisièmement, il est important de souligner que, même si les normes différenciées semblent avantager certains Etats, elles ne font en fait que refléter leurs différences. Il ne faut donc pas y voir la consécration d’une inégalité de traitement ou d’une absence de réciprocité, mais plutôt le résultat d’un exercice visant à trouver un accord équilibré prenant en compte certains particularismes.
En conclusion, nous suggérons que les normes différenciées sont des normes établissant un traitement différent, par le biais de droits, obligations ou privilèges, pour des Etats individuels ou des groupes d’Etats sur la base de leurs circonstances particulières et en vue d’un objectif de coopération. Nous qualifierons ces normes de «différenciation explicite» en raison du fait que l’objet ainsi que le bénéficiaire de la différenciation sont clairement précisés.
754 D. B. MAGRAW, loc. cit. (note 6), p. 69. Bien que l’analyse de Magraw se concentre sur une approche différenciée entre pays développés et en développement, cet auteur admet qu’une différenciation puisse être opérée entre des Etats regroupés sur la base d’un critère autre que leur niveau de développement. La typologie qu’il propose est donc valable pour toute approche différenciée dans le droit.
755 Id. p. 73 : «a norm that on its face provides for different, presumably more advantageous, standards for one set of countries than for another set».
756 P. SAND, loc. cit. (note 727), pp. 223-224.
757 Voir infra p. 199.
B. Les normes contextuelles
Les normes contextuelles constituent la deuxième forme identifiée par Magraw pour opérer une différenciation dans le droit. Ce genre de normes traite a priori tous les Etats de manière identique : l’obligation, le droit ou le privilège n’est pas cantonné à un seul ou quelques Etats, mais s’applique à tous et apparem-ment de manière identique. La différenciation se concrétise néanmoins au stade de la mise en œuvre de la norme du fait qu’elle requiert, ou au moins autorise, la prise en compte de circonstances propres à tous les Etats ou spéci-fiques uniquement à certains d’entre eux758. Dans ce cas, le contenu de la norme contextuelle est donc indéterminé et ne sera précisé qu’à la suite de son application à un cas concret.
Typiquement, une norme faisant référence à la terminologie «résultat équitable»759 ou «solution équitable»760 est de nature contextuelle. Ce recours à l’équité sera particulièrement utile dans deux cas. D’une part lorsque les intérêts des parties sont trop divergents et ne peuvent être conciliés, mais que les Etats veulent néanmoins qu’un accord soit formellement conclu761. D’autre part lorsque la norme est de nature générale et que son contenu ne peut être précisé que dans un cas concret : pour s’appliquer, la norme devra être individualisée selon les circonstances762. Dans l’un et l’autre cas, les parties ont recours à l’équité pour masquer l’absence d’accord sur le fond. L’identification du contenu de la norme quant à elle, et donc de ce que le terme «équité» veut véritablement et concrètement dire, est soit déléguée à un autre organe, tel que la Cour internationale de Justice, soit laissée provisoirement de côté dans l’espoir que des négociations futures conduisent à un accord plus substantiel.
Nous explorerons en détail ci-dessous le rôle de l’équité comme pierre fondatrice d’un régime normatif caractérisé par une différenciation763.
758 D. B. MAGRAW, loc. cit. (note 6), p. 74.
759 Voir par exemple l’article 6 de la Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d'eau internationaux à des fins autres que la navigation (1997).
760 Voir par exemple l’article 83 de la Convention sur le droit de la mer (1982).
761 M. W. JANIS, «The ambiguity of equity in international law», Brooklyn JIL, vol. IX, 1983, p. 25 ; E.
LAUTERPACHT, «Equity, evasion, equivocation and evolution in international law», Proceedings and Committee Reports of the American Branch of the International Law Association, vol. 33, 1977-1978, pp. 45-46 ; R. LAPIDOTH, «Equity in international law», Proc. ASIL, vol. 81, 1990, p. 146 :
«in difficult negotiations, reference to an abstract although perhaps ambiguous equity or equitable principles may help the parties to reach an agreement that otherwise might be impossible» ; W.
LANG, «From environmental protection to sustainable development : challenges for international law», dans W. LANG (dir.), op. cit. (note 10) p. 289. Pour un analyse des recours à l’équité pour masquer l’absence d’accord sur le fond durant les négociations de la CNUCED, voir P. SANDS,
«International law in the field of sustainable development», BYIL, vol. 65, 1994, p. 340.
762 C’est le cas de l’article 83 de UNCLOS. Voir infra p. 177.
763 Voir infra p. 183.
B. Les normes contextuelles
Les normes contextuelles constituent la deuxième forme identifiée par Magraw pour opérer une différenciation dans le droit. Ce genre de normes traite a priori tous les Etats de manière identique : l’obligation, le droit ou le privilège n’est pas cantonné à un seul ou quelques Etats, mais s’applique à tous et apparem-ment de manière identique. La différenciation se concrétise néanmoins au stade de la mise en œuvre de la norme du fait qu’elle requiert, ou au moins autorise, la prise en compte de circonstances propres à tous les Etats ou spéci-fiques uniquement à certains d’entre eux758. Dans ce cas, le contenu de la norme contextuelle est donc indéterminé et ne sera précisé qu’à la suite de son application à un cas concret.
Typiquement, une norme faisant référence à la terminologie «résultat équitable»759 ou «solution équitable»760 est de nature contextuelle. Ce recours à l’équité sera particulièrement utile dans deux cas. D’une part lorsque les intérêts des parties sont trop divergents et ne peuvent être conciliés, mais que les Etats veulent néanmoins qu’un accord soit formellement conclu761. D’autre part lorsque la norme est de nature générale et que son contenu ne peut être précisé que dans un cas concret : pour s’appliquer, la norme devra être individualisée selon les circonstances762. Dans l’un et l’autre cas, les parties ont recours à l’équité pour masquer l’absence d’accord sur le fond. L’identification du contenu de la norme quant à elle, et donc de ce que le terme «équité» veut véritablement et concrètement dire, est soit déléguée à un autre organe, tel que la Cour internationale de Justice, soit laissée provisoirement de côté dans l’espoir que des négociations futures conduisent à un accord plus substantiel.
Nous explorerons en détail ci-dessous le rôle de l’équité comme pierre fondatrice d’un régime normatif caractérisé par une différenciation763.
758 D. B. MAGRAW, loc. cit. (note 6), p. 74.
759 Voir par exemple l’article 6 de la Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d'eau internationaux à des fins autres que la navigation (1997).
760 Voir par exemple l’article 83 de la Convention sur le droit de la mer (1982).
761 M. W. JANIS, «The ambiguity of equity in international law», Brooklyn JIL, vol. IX, 1983, p. 25 ; E.
LAUTERPACHT, «Equity, evasion, equivocation and evolution in international law», Proceedings and Committee Reports of the American Branch of the International Law Association, vol. 33, 1977-1978, pp. 45-46 ; R. LAPIDOTH, «Equity in international law», Proc. ASIL, vol. 81, 1990, p. 146 :
«in difficult negotiations, reference to an abstract although perhaps ambiguous equity or equitable principles may help the parties to reach an agreement that otherwise might be impossible» ; W.
LANG, «From environmental protection to sustainable development : challenges for international law», dans W. LANG (dir.), op. cit. (note 10) p. 289. Pour un analyse des recours à l’équité pour masquer l’absence d’accord sur le fond durant les négociations de la CNUCED, voir P. SANDS,
«International law in the field of sustainable development», BYIL, vol. 65, 1994, p. 340.
762 C’est le cas de l’article 83 de UNCLOS. Voir infra p. 177.
763 Voir infra p. 183.
La définition des normes contextuelles suggérée par Magraw n’est pas sans rappeler les normes caractérisées par un contenu faiblement contraignant764, dans la mesure où on les définit comme des normes laissant beaucoup de discrétion à une Partie que ce soit au niveau de leur mise en œuvre ou dans le cadre de leur interprétation765. En effet de telles normes autorisent également implicitement un certain degré de différenciation entre les Parties.
Pour Magraw, il existe deux types de normes contextuelles : générales et limitées. Les normes contextuelles sont «générales» lorsqu’il n’existe pas de restriction aux circonstances pouvant être prises en compte dans le cadre de leur mise en œuvre766. Ce sera le cas, à notre avis, lorsque l’expression «le cas échéant» tempère une obligation : chaque partie peut choisir si oui ou non, quand et à quelles conditions elle mettra en œuvre une obligation767. Les normes contextuelles sont par ailleurs «limitées» lorsque de telles circonstances sont précisées768. Ce sera le cas lorsque la norme prévoit, par exemple, qu’une Partie fera «tout ce qu’elle peut, dans la limite de ses ressources» pour respecter une obligation. Une telle norme autorise la prise en compte du stade de développement économique de chaque pays769.
La différenciation établie dans les normes contextuelles n’est donc pas aussi explicite qu’elle ne l’est dans le cas des normes différenciées. Dans le cas de normes contextuelles limitées, l’objet et le bénéficiaire de la différenciation sont partiellement précisés, alors que dans le cas de normes contextuelles générales, l’objet et le bénéficiaire de la différenciation ne sont pas précisés.
764 Sur ce concept, voir supra note 80.
765 P. BIRNIE etA. BOYLE, op. cit. (note 3), p. 27.
766 D. B. MAGRAW, loc. cit. (note 6), p. 75.
767 Voir par exemple, l’article 4.1 d) de la Convention climat : toutes les Parties «... encouragent la gestion rationnelle et encouragent et soutiennent par leur coopération la conservation et, le cas échéant, le renforcement des puits et réservoirs de tous les gaz à effet de serre…».
768 D. B. MAGRAW, loc. cit. (note 6), p. 75.
769 Des exemples de normes contextuelles limitées permettant de prendre en compte les circonstances socio-économiques des Parties incluent notamment : l’article 4 de la Convention pour la Protection du Patrimoine Mondial, Culturel et Naturel (1972, RTNU vol 1037 p. 151 : Chacun des Etats Parties
«…s'efforce d'agir à cet effet tant par son propre effort au maximum de ses ressources disponibles que, le cas échéant, au moyen de l'assistance et de la coopération internationales dont il pourra bénéficier, notamment aux plans financier, artistique, scientifique et technique») ; l’article 2 du Pacte International Relatif aux Droits Economiques, Sociaux et Culturels («Chacun des Etats parties au présent Pacte s'engage à agir … au maximum de ses ressources disponibles, en vue d'assurer progressivement le plein exercice des droits reconnus dans le présent Pacte …») ; et l’article 4.2.a) de la Convention climat qui stipule que Chaque Partie de l’Annexe I «adopte des politiques nationales et prend en conséquences les mesures voulues pour atténuer les changements climatiques… Ces politiques et mesures démontreront que les développés prennent l’initiative de modifier les tendances à long terme des émissions anthropiques… tenant compte des différences entre ces Parties quant à leur point de départ et leur approche, à leur structure économique et à leur base de ressources…».
La définition des normes contextuelles suggérée par Magraw n’est pas sans rappeler les normes caractérisées par un contenu faiblement contraignant764, dans la mesure où on les définit comme des normes laissant beaucoup de discrétion à une Partie que ce soit au niveau de leur mise en œuvre ou dans le cadre de leur interprétation765. En effet de telles normes autorisent également implicitement un certain degré de différenciation entre les Parties.
Pour Magraw, il existe deux types de normes contextuelles : générales et limitées. Les normes contextuelles sont «générales» lorsqu’il n’existe pas de restriction aux circonstances pouvant être prises en compte dans le cadre de leur mise en œuvre766. Ce sera le cas, à notre avis, lorsque l’expression «le cas échéant» tempère une obligation : chaque partie peut choisir si oui ou non, quand et à quelles conditions elle mettra en œuvre une obligation767. Les normes contextuelles sont par ailleurs «limitées» lorsque de telles circonstances sont précisées768. Ce sera le cas lorsque la norme prévoit, par exemple, qu’une Partie fera «tout ce qu’elle peut, dans la limite de ses ressources» pour respecter une obligation. Une telle norme autorise la prise en compte du stade de développement économique de chaque pays769.
La différenciation établie dans les normes contextuelles n’est donc pas aussi explicite qu’elle ne l’est dans le cas des normes différenciées. Dans le cas
La différenciation établie dans les normes contextuelles n’est donc pas aussi explicite qu’elle ne l’est dans le cas des normes différenciées. Dans le cas