A ceux qui tentent de cerner le concept d’équité et d’en donner une définition universellement reconnue, Schachter adresse un avertissement dépourvu d’ambiguïté : «aucun concept de droit international ne résiste autant à une dé-finition précise que la notion d’équité»774. Si cela peut rassurer le juriste, l’équité est également un concept caractérisé par une grande volatilité dans d’autres domaines, tels que la philosophie775.
Les efforts de la part de la doctrine pour définir l’équité confirment les difficultés d’une approche conceptuelle unique. Pour certains, l’équité est synonyme de «just and fair»776 ou équivaut à des concepts tels que «la justice, l’honneur, l’égalité, la moralité, le compromis, l’utilité publique, la pitié, la justesse, le droit naturel, ce qui est raisonnable, une bonne loi (…) et beaucoup d’autres choses»777. Cette liste constitue une des tentatives de présenter l’équité sous toutes ses facettes. Elle ne nous aide cependant guère, à moins de
774 O. SCHACHTER, «General course in public international law», RCADI, vol. 178, 1982 V, p. 82 : «no concept of international law resists precise definition more than the notion of equity». Voir également O. A. ELIAS etC. L. LIM, The paradox of consensualism in international law(Kluwer Law International, The Hague/Boston/London, 1998), p. 228.
775 Pour les philosophes, l’équité sert de principe de base pour convenablement allouer aux membres de la société les ressources, droits, devoirs, opportunités et obligations. Certes, nous avons là une définition, mais ce en quoi consiste une allocation «convenable» et, par conséquent, ce que signifie l’équité in concreto dépend de la théorie particulière de justice sociale que le philosophe choisira. H.
PEYTON YOUNG, Equity in theory and practice(Princeton University Press, 1993), p. xi. Nous ne sommes donc guère avancés. L’absence d’approche commune de la part des philosophes est d’autant moins utile à notre entreprise que leur notion d’équité n’est pas toujours la même que celle à laquelle se réfèrera un diplomate ou un juriste.C. R. ROSSI, Equity and international law, a legal realist approach to international decision making (Transnational Publishers, Inc. Irvington, New York, 1993), p. 3.
776 Voir C. R. ROSSI, id. p. 9, faisant référence à R. NEWMAN, «The principles of equity as a source of world law», Israel Law Review, vol. 1, 1966, pp. 616 et 625.
777 C. R. ROSSI, op. cit. (note 775), p. 9, faisant référence à Y. MAKONNEN, «Western attitudes to international equity», Tulane Law Review, vol. 25, 1950, p. 60.
vote soient différenciés en faveur des vainqueurs de la seconde guerre mondiale.
La différenciation dans le droit est-elle plus qu’une simple technique à disposition des négociateurs ? Est-il possible de lui donner également une assise éthique, voire juridique ? Nous nous attacherons ci-dessous à identifier les racines de cette pratique. Nous chercherons en particulier à mettre en évidence que le concept d’équité est au cœur de la différenciation dans le droit.
Section II
L’équité au cœur de la différenciation dans le droit
§ 1 Introduction à l’équité
A ceux qui tentent de cerner le concept d’équité et d’en donner une définition universellement reconnue, Schachter adresse un avertissement dépourvu d’ambiguïté : «aucun concept de droit international ne résiste autant à une dé-finition précise que la notion d’équité»774. Si cela peut rassurer le juriste, l’équité est également un concept caractérisé par une grande volatilité dans d’autres domaines, tels que la philosophie775.
Les efforts de la part de la doctrine pour définir l’équité confirment les difficultés d’une approche conceptuelle unique. Pour certains, l’équité est synonyme de «just and fair»776 ou équivaut à des concepts tels que «la justice, l’honneur, l’égalité, la moralité, le compromis, l’utilité publique, la pitié, la justesse, le droit naturel, ce qui est raisonnable, une bonne loi (…) et beaucoup d’autres choses»777. Cette liste constitue une des tentatives de présenter l’équité sous toutes ses facettes. Elle ne nous aide cependant guère, à moins de
774 O. SCHACHTER, «General course in public international law», RCADI, vol. 178, 1982 V, p. 82 : «no concept of international law resists precise definition more than the notion of equity». Voir également O. A. ELIAS etC. L. LIM, The paradox of consensualism in international law(Kluwer Law International, The Hague/Boston/London, 1998), p. 228.
775 Pour les philosophes, l’équité sert de principe de base pour convenablement allouer aux membres de la société les ressources, droits, devoirs, opportunités et obligations. Certes, nous avons là une définition, mais ce en quoi consiste une allocation «convenable» et, par conséquent, ce que signifie l’équité in concreto dépend de la théorie particulière de justice sociale que le philosophe choisira. H.
PEYTON YOUNG, Equity in theory and practice(Princeton University Press, 1993), p. xi. Nous ne sommes donc guère avancés. L’absence d’approche commune de la part des philosophes est d’autant moins utile à notre entreprise que leur notion d’équité n’est pas toujours la même que celle à laquelle se réfèrera un diplomate ou un juriste.C. R. ROSSI, Equity and international law, a legal realist approach to international decision making (Transnational Publishers, Inc. Irvington, New York, 1993), p. 3.
776 Voir C. R. ROSSI, id. p. 9, faisant référence à R. NEWMAN, «The principles of equity as a source of world law», Israel Law Review, vol. 1, 1966, pp. 616 et 625.
777 C. R. ROSSI, op. cit. (note 775), p. 9, faisant référence à Y. MAKONNEN, «Western attitudes to international equity», Tulane Law Review, vol. 25, 1950, p. 60.
souscrire à l’opinion que l’équité, en raison de l’absence d’une définition académique intrinsèque et objective, n’existe pas778. Or le fait que l’équité soit en réalité très présente dans le discours international permet de facilement rejeter ce point de vue. S’il manque quelque chose à la notion d’équité, c’est une approche commune de sa définition et de ses fonctions en droit international, non pas son existence.
L’équité en droit international peut être analysée sous divers angles. Nous en évoquerons quatre :
- l’équité dans le contexte normatif et dans le contexte juridictionnel, - l’équité en tant que justice discrétionnaire et en tant que justice
distributive,
- l’équité : un concept aux multiples facettes, et - l’équité : un processus et un résultat.
A. L’équité dans le contexte normatif et dans le contexte juridictionnel
Cette approche de l’équité vise à opérer une distinction entre ceux qui y ont recours : les Etats ou un organe juridictionnel. La majorité de la doctrine étudie uniquement la manière dont les juges ont recours à l’équité dans leurs déci-sions. On pensera en particulier à l’abondante littérature concernant les arrêts de la Cour internationale de Justice relatifs à la délimitation du plateau conti-nental779. Cette constatation est conforme à l’analyse de Conforti lorsqu’il af-firme que lorsqu’on se réfère à l’équité en droit international, c’est générale-ment en relation avec le rôle des juges780. Dans ce contexte, les questions de séparation des pouvoirs entre les organes judiciaires et les Etats, de même que la relation entre droit et justice, sont au cœur des débats et controverses781.
Rossi fait partie du courant doctrinal qui considère que la manière dont les juges ont recours à l’équité offre la «meilleure perspective» du rôle de l’équité en droit international782. Bien que cet auteur admette que l’équité joue également un rôle dans le contexte normatif, il suggère que les processus de codification du droit international ont une approche de l’équité «souvent modulable et aussi vague que la notion de nouvel ordre mondial»783. En
778 H. PEYTON YOUNG, op. cit. (note 775), p. xi.
779 Voir infra p. 252ss.
780 B. CONFORTI, «Cours général de droit international public», RCADI, vol. 212, 1991, p. 93.
781 R. LAPIDOTH, loc. cit. (note 761), p. 138.
782 C. R. ROSSI, op. cit. (note 775), p. 4.
783 Ibid. «(O)ften adaptable and as dreamy as the notion of new world orderism itself». D’un avis différent mais de manière convaincante, Peyton s’interroge : si l’équité sert uniquement à masquer
souscrire à l’opinion que l’équité, en raison de l’absence d’une définition académique intrinsèque et objective, n’existe pas778. Or le fait que l’équité soit en réalité très présente dans le discours international permet de facilement rejeter ce point de vue. S’il manque quelque chose à la notion d’équité, c’est une approche commune de sa définition et de ses fonctions en droit international, non pas son existence.
L’équité en droit international peut être analysée sous divers angles. Nous en évoquerons quatre :
- l’équité dans le contexte normatif et dans le contexte juridictionnel, - l’équité en tant que justice discrétionnaire et en tant que justice
distributive,
- l’équité : un concept aux multiples facettes, et - l’équité : un processus et un résultat.
A. L’équité dans le contexte normatif et dans le contexte juridictionnel
Cette approche de l’équité vise à opérer une distinction entre ceux qui y ont recours : les Etats ou un organe juridictionnel. La majorité de la doctrine étudie uniquement la manière dont les juges ont recours à l’équité dans leurs déci-sions. On pensera en particulier à l’abondante littérature concernant les arrêts de la Cour internationale de Justice relatifs à la délimitation du plateau conti-nental779. Cette constatation est conforme à l’analyse de Conforti lorsqu’il af-firme que lorsqu’on se réfère à l’équité en droit international, c’est générale-ment en relation avec le rôle des juges780. Dans ce contexte, les questions de séparation des pouvoirs entre les organes judiciaires et les Etats, de même que la relation entre droit et justice, sont au cœur des débats et controverses781.
Rossi fait partie du courant doctrinal qui considère que la manière dont les juges ont recours à l’équité offre la «meilleure perspective» du rôle de l’équité en droit international782. Bien que cet auteur admette que l’équité joue également un rôle dans le contexte normatif, il suggère que les processus de codification du droit international ont une approche de l’équité «souvent modulable et aussi vague que la notion de nouvel ordre mondial»783. En
778 H. PEYTON YOUNG, op. cit. (note 775), p. xi.
779 Voir infra p. 252ss.
780 B. CONFORTI, «Cours général de droit international public», RCADI, vol. 212, 1991, p. 93.
781 R. LAPIDOTH, loc. cit. (note 761), p. 138.
782 C. R. ROSSI, op. cit. (note 775), p. 4.
783 Ibid. «(O)ften adaptable and as dreamy as the notion of new world orderism itself». D’un avis différent mais de manière convaincante, Peyton s’interroge : si l’équité sert uniquement à masquer
d’autres termes, le recours à l’équité par les Etats est un exercice politique
«suspect», alors que le recours à l’équité dans le contexte judiciaire fournit un
«cadre de référence» pour l’étude de l’équité784.
Nous sommes également d’avis qu’il y a une différence entre la manière dont les Etats et le pouvoir judiciaire ont recours à l’équité. Les organes juridictionnels sont en effet tenus d’appliquer le droit tel qu’il existe, alors que les négociateurs bénéficient de plus de flexibilité dans le cadre de l’élaboration du droit international785. Cela ne signifie pas, cependant, que les approches de l’équité qu’ont les Etats et les juges seront différentes en toutes circonstances. Il existe en fait un lien entre elles, comme en témoigne le domaine de la délimitation du plateau continental et celui des cours d’eau transfrontières786.
Tout bien pesé, cette première approche de l’équité ne nous parait pas totalement satisfaisante du fait qu’elle ne met pas sur un pied d’égalité la manière dont les Etats et les organes judiciaires ont recours à l’équité. Or l’équité utilisée dans un contexte normatif possède une valeur juridique équivalente à l’équité à laquelle un juge peut avoir recours dans l’exercice de ses fonctions.
B. L’équité : justice discrétionnaire et justice distributive
Cette seconde approche de l’équité se construit autour des différentes opinions mises en avant par les courants doctrinaux des pays occidentaux et des pays en développement787. D’après Janis, les auteurs occidentaux considèrent géné-ralement l’équité comme conférant au juge un certain pouvoir discrétionnaire, alors que la doctrine des pays en développement y voit le principe fondateur d’une justice distributive. Ainsi, le fossé qui sépare le recours à l’équité par le juge et les Etats se double d’un clivage nord-sud qui politise le débat.
des points de vue égoïstes, pourquoi donc demeure-t-elle autant le centre d’intérêt de la doctrine ? Voir H. PEYTON YOUNG, op. cit. (note 775), p. 162.
784 C. R. ROSSI, op. cit. (note 775), p. 4. Dans son commentaire relatif aux négociations de la Déclaration de Rio, Philippe Sands évoque également le fossé qui sépare le contenu de l’équité dans les contextes normatifs et judiciaires : «…many of the larger developing countries invoked "equity"
in support of the view that the extent of a State’s right to the use of shared natural resources was determined by the size of their population, an approach rejected by the majority of the members of the ICJ in the case concerning Maritime delimitation in the area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway), ICJ Reports 1993, p.4, at p. 40 (para. 80) ». Voir P. SANDS, loc. cit. (note 761), p. 340.
785 D. A. FRENCH, «International environmental law and the achievement of intragenerational equity», Environmental Law Reporter, vol 31, 2001, p. 10469.
786 Voir à cet égard T. M. FRANCK, Fairness in international law and institutions (Clarendon University press, Oxford, 1995), p. 68 ; P. BIRNIE et A. BOYLE, op. cit. (note 3), p. 220 ; et O. SCHACHTER, loc. cit. (note 774), p. 86.
787 M. W. JANIS, loc. cit. (note 761).
d’autres termes, le recours à l’équité par les Etats est un exercice politique
«suspect», alors que le recours à l’équité dans le contexte judiciaire fournit un
«cadre de référence» pour l’étude de l’équité784.
Nous sommes également d’avis qu’il y a une différence entre la manière dont les Etats et le pouvoir judiciaire ont recours à l’équité. Les organes juridictionnels sont en effet tenus d’appliquer le droit tel qu’il existe, alors que les négociateurs bénéficient de plus de flexibilité dans le cadre de l’élaboration du droit international785. Cela ne signifie pas, cependant, que les approches de l’équité qu’ont les Etats et les juges seront différentes en toutes circonstances. Il existe en fait un lien entre elles, comme en témoigne le domaine de la délimitation du plateau continental et celui des cours d’eau transfrontières786.
Tout bien pesé, cette première approche de l’équité ne nous parait pas totalement satisfaisante du fait qu’elle ne met pas sur un pied d’égalité la manière dont les Etats et les organes judiciaires ont recours à l’équité. Or l’équité utilisée dans un contexte normatif possède une valeur juridique équivalente à l’équité à laquelle un juge peut avoir recours dans l’exercice de ses fonctions.
B. L’équité : justice discrétionnaire et justice distributive
Cette seconde approche de l’équité se construit autour des différentes opinions mises en avant par les courants doctrinaux des pays occidentaux et des pays en développement787. D’après Janis, les auteurs occidentaux considèrent géné-ralement l’équité comme conférant au juge un certain pouvoir discrétionnaire, alors que la doctrine des pays en développement y voit le principe fondateur d’une justice distributive. Ainsi, le fossé qui sépare le recours à l’équité par le juge et les Etats se double d’un clivage nord-sud qui politise le débat.
des points de vue égoïstes, pourquoi donc demeure-t-elle autant le centre d’intérêt de la doctrine ? Voir H. PEYTON YOUNG, op. cit. (note 775), p. 162.
784 C. R. ROSSI, op. cit. (note 775), p. 4. Dans son commentaire relatif aux négociations de la Déclaration de Rio, Philippe Sands évoque également le fossé qui sépare le contenu de l’équité dans les contextes normatifs et judiciaires : «…many of the larger developing countries invoked "equity"
in support of the view that the extent of a State’s right to the use of shared natural resources was determined by the size of their population, an approach rejected by the majority of the members of the ICJ in the case concerning Maritime delimitation in the area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway), ICJ Reports 1993, p.4, at p. 40 (para. 80) ». Voir P. SANDS, loc. cit. (note 761), p. 340.
785 D. A. FRENCH, «International environmental law and the achievement of intragenerational equity», Environmental Law Reporter, vol 31, 2001, p. 10469.
786 Voir à cet égard T. M. FRANCK, Fairness in international law and institutions (Clarendon University press, Oxford, 1995), p. 68 ; P. BIRNIE et A. BOYLE, op. cit. (note 3), p. 220 ; et O. SCHACHTER, loc. cit. (note 774), p. 86.
787 M. W. JANIS, loc. cit. (note 761).
C. L’équité : un concept aux multiples facettes
Cette troisième approche vise plutôt à offrir un aperçu exhaustif de toutes les diverses manifestations de l’équité, sans se limiter à une approche conceptuelle particulière. Se basant sur cette approche, Schachter suggère que l’équité revêt cinq formes :
- l’équité servant de base à une justice individualisée visant à atténuer les effets non désirables résultant d’une stricte application du droit ; - l’équité synonyme de justesse, bonne foi ou de ce qui est raisonnable ; - l’équité servant de base à certains principes de raisonnement juridique:
estoppel, enrichissement illégitime, abus de droit ;
- une mesure équitable pour allouer et partager des ressources ou des bénéfices ; et
- l’équité comme synonyme de justice distributive permettant de justifier des requêtes dans le domaine socio-économique et la redistribution des richesses788.
Bien que cette approche permette de mettre en évidence les diverses facettes de l’équité, elle rend difficile une approche analytique de l’équité.
D. L’équité : un processus et un résultat789
La quatrième et dernière approche de l’équité que nous avons identifiée opère une distinction entre les deux stades auxquels elle intervient dans le cadre de l’élaboration d’une norme ou d’une décision. Premièrement, l’équité peut qualifier le processus à suivre. Deuxièmement, l’équité peut qualifier le résul-tat à atteindre : le contenu de la norme ou de la décision790.
Cette approche est notamment celle que choisit Janis pour concilier ce qu’il voit comme l’approche occidentale de l’équité et celle qu’en auraient les pays en développement. Pour cet auteur, l’équité requiert d’une part que chaque cas soit traité en tenant compte de ses circonstances particulières, d’autre part que la décision obtenue à la suite de ce processus soit équitable, dans le sens qu’elle prenne en compte les besoins des pays en développement791.
788 O. SCHACHTER, loc. cit. (note 774), p. 82.
789 Il nous parait intéressant de noter que cette approche dualiste de l’équité est également mise en avant dans le domaine des sciences sociales pour fournir la clé de distribution de biens et de responsabilités au sein d’une société : a «process that takes differences of opinion into account, and strikes a balance between competing points of view». H. PEYTON YOUNG, op. cit. (note 775), pp.
xii, 162 et 167.
790 O. SCHACHTER, International law in theory and international practice (Dordrecht/Boston/Lancaster, 1991), pp. 55-61.
791 M. W. JANIS, loc. cit. (note 761), p. 33.
C. L’équité : un concept aux multiples facettes
Cette troisième approche vise plutôt à offrir un aperçu exhaustif de toutes les diverses manifestations de l’équité, sans se limiter à une approche conceptuelle particulière. Se basant sur cette approche, Schachter suggère que l’équité revêt cinq formes :
- l’équité servant de base à une justice individualisée visant à atténuer les effets non désirables résultant d’une stricte application du droit ; - l’équité synonyme de justesse, bonne foi ou de ce qui est raisonnable ; - l’équité servant de base à certains principes de raisonnement juridique:
estoppel, enrichissement illégitime, abus de droit ;
- une mesure équitable pour allouer et partager des ressources ou des bénéfices ; et
- l’équité comme synonyme de justice distributive permettant de justifier des requêtes dans le domaine socio-économique et la redistribution des richesses788.
Bien que cette approche permette de mettre en évidence les diverses facettes de l’équité, elle rend difficile une approche analytique de l’équité.
D. L’équité : un processus et un résultat789
La quatrième et dernière approche de l’équité que nous avons identifiée opère une distinction entre les deux stades auxquels elle intervient dans le cadre de l’élaboration d’une norme ou d’une décision. Premièrement, l’équité peut qualifier le processus à suivre. Deuxièmement, l’équité peut qualifier le résul-tat à atteindre : le contenu de la norme ou de la décision790.
Cette approche est notamment celle que choisit Janis pour concilier ce qu’il voit comme l’approche occidentale de l’équité et celle qu’en auraient les pays en développement. Pour cet auteur, l’équité requiert d’une part que chaque cas soit traité en tenant compte de ses circonstances particulières, d’autre part que la décision obtenue à la suite de ce processus soit équitable, dans le sens
Cette approche est notamment celle que choisit Janis pour concilier ce qu’il voit comme l’approche occidentale de l’équité et celle qu’en auraient les pays en développement. Pour cet auteur, l’équité requiert d’une part que chaque cas soit traité en tenant compte de ses circonstances particulières, d’autre part que la décision obtenue à la suite de ce processus soit équitable, dans le sens